خارج فقه حرم مطهر

خارج فقه (جهاد) حرم مطهر ۱۳۹۸

استاد احمد عابدی

نظر شیخ طوسی در عدم انتقال ملکیت

مقـدمـه:
کلام در باب این بود که «من لا خیار له»، یا «من علیه الخیار» اعم از بایع و مشتری در زمان خیار طرف مقابل می‌تواند در «منتقل الیه» تصرف کند به نحوی که با حق ذوالخیار در تعارض باشد و اگر ذوالخیار بخواهد فسخ کند دیگر چیزی موجود نباشد.

در جلسه گذشته، اقوال در مسئله را هم بیان نمودیم.

تبیین بحث توسط آیت‌ﷲ خوئی: آیت‌ﷲ خوئی فرموده است اگر کسی نظر شیخ طوسی را بپذیرد که فرموده است انسان در زمان خیار اصلا مالک نمی‌شود، دیگر اصلا جای بحثی نیست و روشن است که حق تصرفی ندارد و تا شخص در نانوایی است، نان را مالک نشده است. بحث در جایی است که بگوییم انسان در زمان خیار مالک می‌شود، اما حالا که مالک شده است آیا در زمان خیار می‌تواند تصرف کند یا خیر؟

نقد نظر آیت‌ﷲ خوئی: ولکن این فرمایش آیت‌ﷲ خوئی قابل پذیرش نیست. فرض کنیم ما نظر شیخ طوسی را پذیرفتیم و گفتیم کسی در زمان خیار مالک نمی‌شود، اما باز هم باید این بحث را مطرح کنیم که آیا تصرف در زمان خیار جایز است یا خیر. علت هم اینست که اگر مشتری در زمان خیار مالک نیست، اما وقتی بایع مال خود را در اختیار مشتری قرار می‌دهد و مشتری هم مالک نشده است، ولی همین که مشتری مال را در دست گرفت، بایع مال خود را برای مشتری اباحه‌ی تصرف کرده است. حال که اباحه‌ی تصرف شده است آیا اباحه‌ی اتلاف هم شده است؟ یعنی مثلا وقتی نان در دست مشتری قرار گرفت، فقط اجازه دارد آن را تا کند، یا اجازه دارد بخورد و یا بفروشد؟ فلذا نظر آیت‌ﷲ خوئی را نمی‌توانیم بپذیریم.

تبیین نظر شیخ طوسی: حال ببینیم نظر مرحوم شیخ طوسی چیست؟ شیخ در مکاسب و امام خمینی و آیت‌ﷲ خوئی فرموده‌اند شیخ طوسی معتقد است انسان در زمان خیار مالک نمی‌شود، بعباره اخری شیخ طوسی معتقد است وقتی چیزی را فروختند به مجرد عقد مال از ملک بایع خارج می‌شود، اما داخل در ملک مشتری هم نمی‌شود تا زمانی که خیار به پایان برسد. به عنوان مثال در معامله‌ی حیوان، به مجرد بیع حیوان از ملک بایع خارج می‌شود و بعد از روز سوم که خیار حیوان تمام شد، حیوان داخل در ملک مشتری می‌شود. یعنی این سه روز حیوان بدون مالک است.

به نظر ما، این نسبتی که به شیخ داده می‌شود، شاید درست نباشد و احتمالا شیخ هم مثل بقیه معتقد است انسان در زمان خیار مالک می‌شود.

شاهد اول این که ابن ادریس صاحب کتاب سرائر در کتاب خود فرموده است: «اجماع داریم که با عقد، مشتری مالک می‌شود.» یعنی در زمان خیار مشتری مالک می‌شود. حال آیا ممکن است شیخ طوسی مخالف باشد، در عین حال ابن ادریس ادعای اجماع کند؟ اگر فرمایش شیخ انصاری که می‌فرماید شیخ طوسی مخالف است، درست باشد، دیگر اجماعی وجود ندارد. آن هم ابن ادریسی که در هر مسئله‌ای نظر شیخ را نقل می‌کند و به ایشان اشکال می‌کند، حال که ابن ادریس ادعای اجماع می‌کند یعنی شیخ طوسی هم موافق بوده است.

شاهد دوم این که علامه حلی در کتاب مختلف، که اختلافات خود شیعه را ذکر نموده است آورده است: «الظاهر من کلام الشیخ، ان المشتری یملک بانقضاء الخیار لا بنفس العقد.» ظاهر کلام شیخ اینست که مشتری با عقد مالک نمی‌شود بلکه با انقضا خیار مالک می‌شود. وقتی می‌فرماید ظاهر کلام شیخ اینست معلوم می‌شود علامه نسبت به نظر شیخ طوسی تردید داشته است وگرنه می‌فرمود صریح فرمایش شیخ اینست. همچین حرفی را شهید اول نیز در کتاب دروس آورده است.

اینست. همچین حرفی را شهید اول نیز در کتاب دروس آورده است.

نقل عبارت شیخ طوسی: شیخ طوسی در کتاب خلاف فرموده است: «العقد يثبت بنفس الإيجاب و القبول،فان كان مطلقا فإنه يلزم بالافتراق بالأبدان، و ان كان مشروطا يلزم بانقضاء الشرط، فان كان الشرط لهما أو للبائع فإذا انقضى الخيار ملك المشتري بالعقد المتقدم، و إن كان الخيار للمشتري وحده زال ملك البائع عن الملك بنفس العقد، لكنه لم ينتقل إلى المشتري حتى ينقضي الخيار، فإذا انقضى ملك المشتري بالعقد الأول.»1] عقد با ایجاب و قبول ثابت می‌شود، اگر بی قید و شرط بود، با جدایی ابدان عقد لازم می‌شود. (اما اگر شرط کنند ملاک همان شرط است) اگر فقط مشتری خیار دارد همین که عقد را خواندند بایع دیگر مالک نیست. اما داخل در ملک مشتری هم نمی‌شود تا خیار تمام شود پس وقتی ملک مشتری با عقد اول منقضی شد، یعنی همین که عقد را خواندند پول از ملک مشتری خارج می‌شود و وقتی خیار تمام شد داخل در ملک بایع می‌شود.

این عبارت همان چیزی است که شیخ انصاری فهمیده است، اما احتمال دارد متن را به صورت دیگری معنی نماییم، بگوییم این که شیخ می‌فرماید: «فإذا انقضى الخيار ملك المشتري بالعقد المتقدم»2] وقتی خیار تمام شد مشتری مالک می‌شود، یعنی وقتی خیار تمام شد، عقد اول لازم می‌شود، یعنی ملک را لازم شدن بگیریم. یا کسی بگوید «ملک المشتری» یعنی حصل یا ثبت یا استقر ملک المشتری، در این صورت شیخ طوسی هیچ حرف متفاوتی نزده و مثل بقیه نظر داده است. یعنی ملکیت مشتری تا قبل از پایان خیار متزلزل بود و بعد از خیار مستقر شد.

ما قبول داریم خلاف ظاهر است و این که باید چیزی را هم در تقدیر بگیریم که خلاف اصل است، اما امکان چنین مطلبی وجود دارد که عبارت بدین صورت معنی شود، در این صورت اجماعی که ابن ادریس گفت، شاهدی بر این خلاف ظاهر می‌شود.

بعباره اخری اگر کسی جمود بر این عبارت داشته باشد، فرمایش شیخ انصاری درست است، اما اگر کسی بگوید باید باقی آراء و فتاوی و نظرات شیخ انصاری را هم در نظر بگیریم، در این صورت شیخ طوسی موافق است و مخالف نیست.

نقل فرمایش دیگری از شیخ طوسی: در کتاب مبسوط، شیخ طوسی فرموده است: «البيع إن كان مطلقا من غير شرط فإنه يثبت بنفس العقد و يلزم بالتفرق بالأبدان و إن كان مشروطا لزومه بنفس العقد لزم بنفس العقد و إن كان مقيدا مشروطا لزم بانقضاء الشرط»3] اگر در بیع خیاری نباشد با همان عقد مالک می‌شوند و با تفرق ابدان (پایان خیار) لزوم می‌آید (بنابراین در زمان خیار مشتری مالک است) اما اگر در عقد خیار شرط بود، در اینجا لزوم عقد و لزوم ملک با هم است. زیرا شرط کرده‌اند و گاهی شرط، خیار و گاهی شرط، عدم خیار است. اگر شرط، عدم خیار بود، لزوم عقد و لزوم ملک هر دو یکی می‌باشد.

این عبارت که شیخ می‌فرماید با تفرق ابدان عقد لازم می‌شود، یعنی شیخ جایی را فرض می‌کند که خیار مجلس وجود دارد، پس تفرق، لزوم معامله را می‌آورد. اگر فرمایش شیخ انصاری، یا امام یا آیت‌ﷲ خوئی درست بود، شیخ طوسی باید می‌فرمود: «یملک بالتفرق الابدان» در حالی که شیخ طوسی فرموده است: «یلزم». پس این عبارت شاهد خوبی است که نسبتی که به شیخ طوسی داده است، درست نیست.

ذکر یک شاهد دیگر: شاهد دیگر هم این که صاحب کتاب مفتاح الکرامه فرموده است: نسخه های کتاب مبسوط غلط است و ابن ادریس که ادعای اجماع نموده است، یک نسخه از کتاب مبسوط را پیش یکی از علما قرائت کرده و او گفته عبارت اشتباه است و درستش اینست که شیخ طوسی فرموده است: «المبیع یملک بالعد و یلزم بالافتراق» که در این صورت دیگر مشکلی نیست.

سپس صاحب مفتاح الکرامه می‌فرماید: ما گشتیم و این نسخه را پیدا نکردیم؛ اما چنین نسخه‌ای از مبسوط وجود داشته است و نسخه های موجود هم از نسخه‌ی غلط بوده است

[۱] الخلاف، شیخ طوسی، ج۳، ص۲۲.
[۲] الخلاف، شیخ طوسی، ج۳، ص۲۲.
[۳] المبسوط في فقه الإمامية، شیخ طوسی، ج۲، ص۸۳.