خارج فقه حرم مطهر

خارج فقه (خیارات) حرم مطهر ۱۳۹۸

استاد احمد عابدی

تبیین ضمان در اتلاف
❋ ❋ ❋

مقـدمـه: در پایان این بخش در مکاسب عبارتی است که بسیار مشکل است. مرحوم آیت‌ﷲ خوئی فرموده است عبارت مکاسب در اینجا بسیار مشوش است و برخی فقها هم فرموده¬اند معلوم نیست شیخ می¬خواهد چه بفرماید.
بحث درباره این بود که التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له و بیان کردیم این قاعده بر خلاف قاعده است و باید قدر مسلم آن را گرفت. قدر مسلم هم اینست که تلف در زمان خیار، برای کسی است که خیار ندارد.

فرض اتلاف: اگر فرض کنیم اتلاف مراد است، این اتلاف سه صورت دارد، یا توسط بایع یا توسط مشتری یا توسط شخص ثالث صورت می¬گیرد. اگر بایع اتلاف کرد که روشن است که بایع ضامن است. فقط این که بایع ضامن به چیست؟ ضامن به ثمن یا قیمت؟ وقتی بایع ضامن است گاهی مشتری فسخ می¬کند و گاهی مشتری فسخ نمی¬کند. اگر مشتری معامله را فسخ کرد، بایع ضامن ثمن است. اما اگر مشتری امضا کرد و فسخ نکرد، بایع ضامن بدل مبیع به مشتری است و قیمت واقعی را باید بپردازد.
اگر هم مشتری اتلاف کرد خودش ضامن است و خیارش از بین می¬رود. معنای ضامن بودن مشتری هم اینست که یعنی ثمن را نمی¬تواند به جیب خودش برگرداند. یعنی ضمان هست اما معاملی است.
اگر هم شخص ثالث اتلاف کرد قطعا اجنبی ضامن است . در اینجا گاهی می¬گوییم مشتری فسخ کرد و گاهی می¬گوییم مشتری فسخ نمی¬کند. در این صورت خیار مشتر باقی است و مشتری فسخ می¬کند. در این صورت مشتری باید ثمن را از بایع بگیرد و اگر مشتری فسخ نکرد، در این صورت مشتری قیمت واقعی را از اجنبی می¬گیرد. بایع هم که باید ثمن را به مشتری بدهد. بایع چون هم مبیع از بین رفته و هم ثمن را از پس داده، آیا باید برای جبران خسارت به مشتری مراجعه کند و یا به اجنبی؟ یک احتمال اینست که بایع رأساً به اجنبی رجوع می¬کند و یک احتمال اینست که بایع به مشتری مراجعه می¬کند و مشتری به اجنبی رجوع می¬کند و یک احتمال هم اینست که مخیر است.
احتمال رجوع بایع به مشتری اینست که مال در دست مشتری بوده و اجنبی هم آن را تلف کرده است. اجنبی ضامن مشتری است و باید آن را به مشتری بدهد و بایع هم باید آن را از مشتری بگیرد.
احتمال رجوع مستقیم بایع به اجنبی هم به این دلیل است که چون تلف در زمان خیار بوده، آناًمای قبل از اتلاف معامله فسخ می¬شود و مبیع به ملک بایع بر می¬گردد و اجنبی ملک بایع را از بین برده است و حق رجوع برای بایع است. مشتری ثمن را می¬گیرد و بایع هم عوض ثمن را از اجنبی می¬گیرد.
احتمال تخییر بین رجوع به مشتری یا شخص ثالث را هم شیخ انصاری فرموده است که اضعف الوجوه است

علت نظر شیخ انصاری: علت فرمایش شیخ هم اینست که اگر بایع به مشتری رجوع کند، مشتری ضامن مبیع به ضمان معاوضی و معاملی است و اگر بایع به اجنبی رجوع کند، اجنبی به ضمان واقعی ضامن است و امکان ندارد یک نفر بین ضمان واقعی و ضمان معاملی که دو جور ضمان است مخیر باشد. و این اضعف الوجوه است.
در حالی که مرحوم شیخ در بحث ترتب ایدی در مقبوض به عقد فاسد فرموده است مالک اصلی در رجوع به هر یک از این افراد که ید بر این مال داشتند مخیر است. اینجا شیخ انصاری فتوا داده است و پذیرفته ولی در مورد بالا فرموده اضعف وجوه است.
شاید دلیل این باشد که در بحث ترتب ایدی منظور شیخ اینست که همه به ضمان واقعی ضامن هستند.

شیخ انصاری می¬فرماید: » و إن كان بإتلاف أجنبيٍّ تخيّر أيضاً بين الإمضاء و الفسخ، و هل يرجع حينئذٍ بالقيمة إلى المتلِف، أو إلى صاحبه، أو يتخيّر؟ وجوهٌ:من أنّ البدل القائم مقام العين في ذمّة المتلف فيستردّه بالفسخ، و لأنّ الفسخ موجبٌ لرجوع العين قبل تلفها في ملك الفاسخ، أو لاعتبارها عند الفسخ ملكاً تالفاً للفاسخ بناءً على الوجهين في اعتبار يوم التلف أو يوم الفسخ، و على التقديرين فهي في ضمان المتلف، كما لو‌ كانت العين في يد الأجنبيّ.و من أنّه إذا دخل الثمن في ملك من تلف المثمن في ملكه خرج عن ملكه بدل المثمن و صار في ذمّته؛ لأنّ ضمان المتلف محلّه الذمّة لا الأموال الخارجيّة، و ما في ذمّة المتلف إنّما تشخّص مالًا للمالك، و كونه بدلًا عن العين إنّما هو بالنسبة إلى التلف من حيث وجوب دفعه إلى المالك كالعين لو وجدت، لا أنّه بدلٌ خارجيٌّ يترتّب عليه جميع أحكام العين حتّى بالنسبة إلى غير المتلِف، فهذا البدل نظير بدل العين لو باعها المشتري ففسخ البائع، فإنّه لا يتعيّن للدفع إلى الفاسخ، و أمّا الفسخ فهو موجبٌ لرجوع العين قبل تلفها مضمونةً لمالكها على متلفها بالقيمة في ملك الفاسخ، فيكون تلفها بهذا الوصف مضموناً على المالك، لا المتلف…..» اگر اتلاف به دست اجنبی بود، مشتری بین امضا و فسخ مخیر است. آیا رجوع می¬کند در این هنگاه به قیمت واقعی به متلف اجنبی مراجعه می¬کند؟ یا به بایع رجوع می¬کند؟ یا مخیر است. چند وجه وجود دارد: دلیل این که به اجنبی رجوع می¬کند اینست که بدل قائم مقام عین است و اجنبی مال را تلف کرده است و عین با بدل به ذمه او است. بدل هم بر ذمه مشتری است، پس مشتری بدل را به وسیله فسخ پس می¬گیرد و به خاطر این که فسخ موجب می¬شود رجوع کند عین، آناًمای قبل تلف به ملک فاسخ برگردد (مال به فاسخ بر می¬گردد یا مفسوخ علیه؟)
یا اعتبار کنیم عین را عندالفسخ و بگوییم ملکی است که از فاسخ تلف شده (در حالی که عین از مفسوخ علیه تلف شده است… متن شیخ باید اشتباه باشد و همه جا مفسوخ علیه را فاسخ آورده است.)…