مباحث مطرح شده در این جلسه:
ادامه بررسی مستثنی در بیع عینه (در بیع اول، بیع دوم را شرط کنند)
توضیحی درباره وعده
کلام صاحب جواهر در بحث
دو نکته از عبارت صاحب جواهر

❋ ❋ ❋

ادامه بحث مستثنی: اگر در بیع اول، بیع دوم را شرط کنند، معمولا فرموده‌اند این بیع باطل است.
اگر کسی چیزی را به نسیه با مدت فروخت، و بعد در عقد اول شرط کرد که همان را به او بفروشد، این مستثنی است، که بیع دوم در بیع اول شرط شده است. مشهور این است که این معامله باطل است. دلیل بطلان مهم نیست، آنچه مهم است این است که فرض این مساله چگونه است و چطور می‌شود آن را تصور کرد.

توضیحی درباره وعده
همه می‌دانیم که اگر شرط در متن عقد نبود، یعنی چیزی را شرط کردند اما در متن عقد نگفتند؛ این چنین شرطی را وعده می‌گویند، گاهی هم به آن شرط ابتدائی می‌گویند. و وعده وجوب وفا ندارد. اینکه مثلا در قرآن آیات زیادی داریم که امر کرده به وعده وفا کنید یا آیاتی داریم که خلف وعده حرام است یا در روایات هست که سه چیز نشانه منافق است که یکی از آنها خلف وعده است، اینها هیچ کدام دلیل بر وجوب وفاء به وعده یا حرمت خلف وعده نمی‌شود. مثلا این آیه شریفه: و الذین هم لامانتهم و عهدهم راعون، این آیه در صدد بیان این است که مرتبه بالای ایمان، وفاء به وعده است. یعنی آن کسی که به وعده وفاء می‌کند، درجه بالای ایمان را داراست، نه اینکه بگوید آن کسی که به وعده وفاء نمی‌کند بی‌دین و بی‌ایمان است. مثل اینکه بگوییم آن کسی که نماز شب می‌خواند درجه بالای ایمان را دارد، این دلیل نمی‌شود که بگوییم نماز شب واجب است.
روایاتی هم که می‌فرماید خلف وعده نشانه منافق است؛ اولا این روایات اخلاقی‌اند و در فقه نمی‌توان به آنها استدلال کرد. بر فرض هم بخواهیم در فقه بیاوریم، اینکه خلف وعده را در کنار چیزی گذاشته که معلوم است حرام‌اند، مثلا فرموده دروغ و خیانت در امانت و خلف وعده نشانه منافق است، باید این خلف وعده هم خلف وعده‌ای باشد که مسلما حرام باشد، و کسی که وعده‌ای می‌دهد و خلف وعده می‌کند مسلما حرام نیست. پس باید مراد چیز دیگری باشد.
وعده یک التزام ابتدائی است. و دلیل بر عدم وجوب وعده و حرمت تخلف از وعده، سیره متشرعه است. متشرعه همین آیات و روایات را می‌خواندند و با این حال می‌گفتند که وفای به وعده واجب نیست یعنی از این آیات و روایات چیز دیگری می‌فهمیدند.
پس اگر شرطی در متن عقد نبود، صرفا وعده است.
محل بحث آن است که التزامی در التزام دیگر باشد. در عقد اول، عقد دوم را شرط کنند. این وفاء به این شرط واجب است، اما آیا واجب است تکلیفا، یا واجب است وضعا؟ اگر واجب تکلیفی باشد و وفاء نکند گناه کرده است و اگر واجب وضعی باشد و وفاء نکند خیار فسخ دارد.

صور مساله
اگر در عقدی، عقد دوم را شرط کنند: چنانچه بفروشد به شرط اینکه بعد به خود بایع بفروشد، این صد در صد درست است و هیچ اشکالی ندارد. چه اینکه معامله دومی به همان قیمت اول باشد یا بیشتر یا کمتر، به جنس همان معامله باشد و غیر جنس باشد. علت هم این است که در عقد اول نگفته است که فروش من به شما متوقف است بر اینکه به خودم بفروشی. عقد دوم متوقف است بر اینکه شما مالک بشوید و مالک شدن شما هم متوقف بر عقد اول است. و این اشکالی ندارد و مشکل دور هم پیش نمی‌آید. عقد دوم متوقف بر عقد اول است ولی عقو اول متوقف بر شرط نیست. شرط برای لزوم عقد است نه برای تحقق عقد.
آن چیزی که مشکل دارد این است که در عقد اول بگوید: این را می‌فروشم به شما و شرط فروش من این است که شما به من بفروشی. به عبارت دیگر عقد اول متوقف بر عقد دوم و عقد دوم متوقف بر عقد اول باشد که دور می‌شود. نه اینکه با فاصله زمانی باشد، فروش به شرط عقد دوم است نه اینکه لزومش به شرط عقد دوم باشد. این محل بحث است.

بررسی کلام علامه حلی
گفته شد که علامه حلی فرموده چنین معامله‌ای دور است و دور هم باطل است، پس این معامله هم دور است. و گفتیم که دور نیست، چون همیشه شرط به معنای شرط لزوم عقد است نه آنکه شرط تحقق عقد باشد. اگر شرط تحقق عقد بود، هم عقد اول باطل است و هم عقد دوم. اما اگر شرط، شرط لزوم باشد، هر دو عقد درست است و دور هم پیش نمی‌آید. پس المتوقف علیه غیر المتوقف علیه.

کلام صاحب جواهر
جواهر جلد ۲۴ صفحه ۲۰۷: «أن ذلک جائز إذا لم یکن شرط البائع الأول علی المشتری ذلک فی حال بیعه علیه، ولذا نص علی اشتراط ذلک فی الجواز جماعة، بل نسبه فی الریاض إلی الأصحاب، وأنه لا خلاف فیه، وفی المحکی عن الکفایة لا أعلم خلافا بینهم فی البطلان عند الشرط، والمفاتیح الظاهر اتفاقهم علی بطلانه قلت: قد یظهر الخلاف من إطلاق الجواز فی المقنعة والنهایة ومحکی السرائر بل قد یظهر من جامع المقاصد والمسالک وغیرهما عدم اعتباره».
اینکه عقد دوم در عقد اول شرط بشود، اجماع قطعا نداریم. چون اولین کسی که این مساله را مطرح کرده علامه حلی است که در قرن نهم است و قبل از علامه حلی مطرح نبوده است. شاید کسی بگوید از بعضی عبارات شیخ طوسی در مبسوط استفاده می‌شود. اگر این را بپذیریم هم قبل از علامه یک نفر به ان اشاره کرده است، پس اجماع در مساله نداریم. و در واقع باید بگوییم از علامه حلی به بعد متاخرین است چون قرن هشتم به بعد متاخرین هستند. علت اینکه فرموده‌اند اجماع داریم آن است که این آقایان نتوانسته‌اند مساله دور را حل کنند. چون دور بوده گفته‌اند بیع باطل است. اجماع اگر تعبدی باشد فایده دارد در حالیکه این اجماع مدرکی است. پس این اجماع کاشف از قول معصوم علیه السلام نیست، بلکه به خاطر مساله دور است.

ترتب ذاتی و ترتب زمانی
صاحب جواهر در صفحه ۲۰۹ فرموده است: «علی أنه قد یقال: بصحته، وترتب ملک البائع علی ملک المشتری آنا ما، نحو أعتق عبدک عنی، بمعنی الترتب الذاتی لا الزمانی».
ترتب زمانی: مثلا بیع دوم، متوقف بر بیع اول است. این ترتب حقیقی یا زمانی است. یعنی اول باید شما مالک بشوید تا بعد به من بفروشید.
ترتب ذاتی: اینکه از قدیم مثال می‌زدند که: تحرکت الید فترحک المفتاح. اول دست حرکت کرد بعد کلید حرکت کرد. این ترتب زمانی نیست، چون حرکت دست و کلید هم زمان است. اما در عین حال درست است که بگوییم اول دست است بعد کلید، چون یکی سبب و دیگری مسبب است. به عبارت دیگر ترتب حرکت کلید بر حرکت دست، ترتب ذاتی است نه ترتب زمانی.
چه اشکالی دارد در ما نحن فیه بگوییم: بیع دوم متوقف بر بیع اول است، اما متوقف است رتبةً نه زمانا. یعنی از نظر زمان هر دو همزمان هستند اما از نظر رتبه بیع اول مقدم بر بیع دوم است. این مراد صاحب جواهر است. و می‌خواهد دور را با این بیان حل کند.

روایات ما نحن فیه
وقتی دور باطل است، صاحب جواهر سراغ روایات رفته و می‌فرماید: این معامله صحیح است، به دلیل نصوص. «فانحصر الدلیل حینئذ فی النصوص المزبورة.» بعد دو صفحه روایات را نقل می‌کند.
جواب استاد به صاحب جواهر: این بیع خلاف قاعده نیست که بگوییم برای صحت آن باید سراغ روایات رفت. اصلا روایت نمی‌خواهد. بحث در این است که معامله اول یا معامله دوم صحیح است یا باطل؟ اگر چیزی طبق قاعده بود، دیگر روایت نمی‌خواهد که بگوییم صحیح است یا باطل. معامله اول صحیح است چون مالک است و می‌فروشد. معامله دوم هم اگر شرط فعل باشد، به هر کسی خواست می‌فروشد و طبق قاعده است. اگر هم به صورت شرط نتیجه باشد، فروش اول مشروط به فروش دوم است و گفتیم همیشه شرط مربوط به لزوم عقد است نه به تحقق عقد. لذا این هم اشکالی ندارد. بنابراین این دو معامله طبق قاعده صحیح است و نیازی به روایات ندارد.

دو نکته از عبارت جواهر
اقاله به وضیعه: صاحب جواهر فرموده است: «کظهور الثالث فی الإقالة بالنقیصة، المجمع علی عدم جوازه، کالزیادة بحسب الظاهر». اقاله به وضیعه به دلیل روایات و اجماع حرام است و هیچ کدام مالک نمی‌شوند و کل حرام است. اگر هم کسی درست مساله را تحلیل کند روشن است که حرام است. چون اقاله یعنی بیع کالعدم باشد و اگر عقد کالعدم شود مبیع مال بایع است و ثمن مال مشتری. اگر معامله جدید بود اشکالی نداشت ولی معامله اول باطل شد.
به ذهن شریف صاحب جواهر آمده است که در مساله اجماع نداشته باشیم، به همین جهت فرموده است: «و ثبوت إجماع معتد به هنا علی عدم الفصل محل منع». بعد فرموده است: «بل لو لا مخافة المخالفة لإجماع الأصحاب لأمکن حمل هذه النصوص علی الإثم بالاشتراط». یعنی روایات در صدد بیان نهی تکلیفی است نه نهی وضعی، یعنی معامله باطل نیست بلکه این کار گناه دارد، به عبارت دیگر ثبوت بأس به معنای ثبوت اثم است.