خارج فقه (مسائل مستحدثه قضا) حرم مطهر ۱۴۰۰

درس خارج فقه استاد عابدی

بررسی فقهی قانون تجارت؛ ادامه بررسی مسائل حجر صبی از تحریر الوسیله

مباحث مطرح شده در این جلسه:
ادامه بررسی مسائل حجر صبی از تحریر الوسیله

❋ ❋ ❋

ادامه بررسی مسائلی پیرامون حجر صبی از تحریر الوسیله
«مسألة ۲: کما أنّ الصبیّ محجور علیه بالنسبة إلی ماله، کذلک محجور علیه بالنسبة إلی ذمّته، فلایصحّ منه الاقتراض و لا البیع و الشراء فی الذمّة- بالسلم و النسیئة- وإن کانت مدّة الأداء مصادفة لزمان بلوغه؛ و کذلک بالنسبة إلی نفسه، فلاینفذ منه التزویج و لا الطلاق علی الأقوی فیمن لم یبلغ عشراً و علی الأحوط فیمن بلغه و لو طلّق یتخلّص بالاحتیاط؛ و کذا لایجوز إجارة نفسه و لا جعل نفسه عاملًا فی المضاربة و غیر ذلک. نعم لو حاز المباحات بالاحتطاب و الاحتشاش و نحوهما یملکها بالنیّة، بل و کذا یملک الجعل فی الجعالة بعمله و إن لم یأذن ولیّه فیهما». (تحریر الوسیله ج ۲ ص ۱۳)

طلاق صبی
«و لا الطلاق علی الأقوی فیمن لم یبلغ عشراً و علی الأحوط فیمن بلغه و لو طلّق یتخلّص بالاحتیاط».
امام خمینی فرموده است: عقد طلاق بچه هم باطل است. طلاق تعهد مالی نیست، برخلاف نکاح که یا خودش تعهد مالی است (نکاح موقت) و یا تلازم با مال دارد (نکاح دائم). امام خمینی بین طلاق قبل از ده‌سالگی و بعد از ده‌سالگی فرق گذارده و فرموده است: قبل از ده‌سالگی باطل است علی الاقوی و بعد از ده‌سالگی باطل است علی الاحوط.
اما دلیل بطلان طلاق قبل از ده‌سالگی، استصحاب است؛ تقریر استصحاب، به سه طریق است: اول آنکه بگوییم اگر بچه ده‌ساله قبلاً طلاق می‌داد، طلاقش باطل بود، الآن هم باطل است. این استصحاب تعلیقی است که مورد اختلاف است. دوم آنکه بگوییم این خانم قبلاً همسر این بچه بود، الآن هم که طلاق داد شک داریم همسر اوست یا نه، استصحاب بقاء زوجیت می‌کنیم. این استصحاب تنجیزی بوده و مورد اختلاف هم نیست. سوم آنکه بگوییم قبلاً طلاق این بچه صحیح نبود، الآن در صحت طلاق شک داریم، استصحاب عدم صحت طلاق می‌کنیم.
امام فرمود: احتیاط واجب آن است که طلاق بعد از ده سال باطل است. احتیاط به دو گونه است: ۱- هر وقت به سن بلوغ رسید دوباره طلاق بدهد. ۲- ولی بچه دوباره طلاق بدهد.
احتمالاً علت آن است که مسئله طلاق مثل مسئله وصیت و وقف است که دلیل داریم وقف و وصیت بچه ده سال به بالا صحیح است. شاید کسی بگوید دلیل در خصوص وقف و وصیت است و شامل طلاق نمی‌شود، لذا امام هم فرمود بنا بر احتیاط واجب طلاق صحیح نیست.
ولکن همیشه احتیاط در این نیست که یا خودش بعد از بلوغ، طلاق بدهد یا ولی‌اش طلاق بدهد؛ بلکه احتیاط آن است که بگوییم طلاق باطل است. احتیاط در باب طلاق به این است که طلاق باطل باشد، کما اینکه احتیاط در باب نکاح آن است که نکاح صحیح باشد. البته اصل عملی آن است که عقد نکاح باطل باشد. بناء شرع در نکاح، صحت و در طلاق، بطلان است نه از باب اصلی عملی و استصحاب.

اجاره صبی
«و کذا لایجوز إجارة نفسه».
امام خمینی به‌صورت قطعی اجیر شدن بچه را باطل می‌داند. دلیلش آن است که اجاره عقدی است که وجوب وفاء دارد و لازم است و از سوی دیگر طبق حدیث «رفع القلم عن الصبی» قلم تکلیف از بچه برداشته شده است پس اجاره‌اش باطل است.
ولکن این استدلال چند اشکال دارد: ۱-حدیث رفع القلم، قلم تکلیف و احکام تکلیفی یعنی وجوب و حرمت را می‌گوید ولی وجوب وفاء در باب اجاره، وجوب وضعی است. به‌عبارت‌دیگر مراد از وجوب وفاء در باب اجاره آن است که عقد اجاره، عقدی است لازم که قابل‌فسخ نیست نه اینکه شرعاً وجوب وفاء دارد. ۲- برفرض شمول حدیث، وجوب وفاء مقوم عقد اجاره نیست، یعنی این‌گونه نیست که اگر عقد اجاره‌ای لازم الوفاء نبود، باطل باشد. وجوب وفاء یکی از لوازم عقد اجاره است، اما لازم اخص نیست لذا می‌شود عقد اجاره‌ای صحیح باشد اما وجوب وفاء نداشته باشد، مثلاً در زمان خیار مجلس یا در زمان خیار شرط یا در زمان خیار غبن. ۳- برفرض بچه‌ای خودش را اجاره داد و به عقد هم عمل کرد، اجرت را طلب دارد. طبق فتوای امام عقد اجاره باطل است اما ضمان دارد چون: «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده».
مضاربه صبی
«و لا جعل نفسه عاملًا فی المضاربة و غیر ذلک».
هر چه در اجاره گفتیم در مضاربه هم می‌آید.

حیازت و جعاله صبی
«نعم لو حاز المباحات بالاحتطاب و الاحتشاش و نحوهما یملکها بالنیّة بل و کذا یملک الجعل فی الجعالة بعمله و إن لم یأذن ولیّه فیهما».
اگر بچه‌ای مباحات را به نیت مالک شدن حیازت کرد، مثل بچه‌هایی که از بین آشغال‌ها چیزی را برمی‌دارند، مالک می‌شود. دلیلش آن است که اصلاً عقد نیست تا بگوییم عقد بچه صحیح نیست، بلکه تملک یا انتفاع است و هر انسان عاقلی چیزی را انتفاع می‌برد و امری عقلایی است؛ بلکه در حیوانات هم همین‌طور است و وقتی حیوانی چیزی را برمی‌دارد مالک آن می‌شود. هر انسانی ولو اینکه بچه باشد وقتی چیزی را برداشت به این نیت که مال او باشد، مالک می‌شود. در روایات هم هست اما دیگر نیاز به روایات ندارد. حتی اگر ولی بچه اجازه نداده باشد، بچه مالک مال حیازت شده یا جُعل می‌شود.
در ذهن امام خمینی این بوده است که چون جعاله عقد جایز است، جعاله صبی صحیح است اما چون بیع و اجاره عقد لازم هستند، بیع و اجاره صبی باطل است و معلوم می‌شود استدلال بطلان بیع و اجاره آن است که رفع القلم آن را شامل می‌شود چون عقد لازم هستند است ولی جعاله را شامل نمی‌شود زیرا عقد جایز است. ولکن گفته شد که هم اجاره صحیح است و هم جعاله صحیح است.

مسئله سوم
«مسألة ۳: یعرف البلوغ فی الذکر و الانثی بأحد امور ثلاثة: الأوّل: نبات الشعر الخشن علی العانة و لا اعتبار بالزّغَب والشعر الضعیف. الثانی: خروج المنیّ؛ یقظة أو نوماً، بجماع أو احتلام أو غیرهما. الثالث: السّنّ و هو فی الذکر إکمال خمس عشرة سنة و فی الانثی إکمال تسع سنین». (تحریر الوسیله ج ۲ ص ۱۴)
این مسئله درباره بلوغ و نشان‌های بلوغ است که مفصل بحث شد. نکته مهم آن است که بعضی چیزها اصلاً ربطی به فقه ندارد مانند اینکه از کجا بفهمیم که این بچه رشید است. اینکه بعضی گفته‌اند پول یک ماه بچه را به او بدهیم و ببینیم آیا اتلاف می‌کند یا نه، بحث فقهی نیست. بحث فقهی این است که اگر بچه رشید چه حکمی دارد.
در بعضی از کتاب‌های فقهی گفته‌اند رشد دختر از اینجا معلوم می‌شود که مقداری نخ به او بدهیم و بگوییم پارچه بباف. باید بگوییم دختر روستایی با دختر شهری فرق می‌کند و هرکدام چیزی بلد است که دیگری بلد نیست. این بحث فقهی نیست. ملاک رشد است و راه تشخیص رشد در هرجایی و در هر شخصی فرق می‌کند.

مسئله چهارم
«مسألة ۴: لایکفی البلوغ فی زوال الحجر عن الصبیّ، بل لابدّ معه من الرشد وعدم السفه بالمعنی الذی سنبیّنه». (تحریر الوسیله ج ۲ ص ۱۴)
فقط بالغ بودن کافی نیست، باید رشید هم باشد. اینکه چگونه بفهمیم کسی رشید است، مربوط به فقه نیست. ممکن است امروزه با آزمایش بفهمند کسی رشید است، ممکن است از طریق روانشناسی بفهمند رشید است، ممکن است باتجربه زندگی بفهمند رشید است.
دلیل این مسئله آیه شریفه «وَابْتَلُواْ الْیَتَامَی حَتَّیَ إِذَا بَلَغُواْ النِّکَاحَ فَإِنْ آنَسْتُم مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُواْ إِلَیْهِمْ أَمْوَالَهُمْ» (نساء/۶) است. قبلاً گفتیم که آنستم منهم رشدا، شرط در ضمن شرط است، نه اینکه بلوغ و رشد شرط است و نه اینکه یکی از بلوغ و رشد شرط است، بلکه شرط در شرط است، یعنی شخص باید بالغ باشد و این بالغ اگر رشید بود، از حجر خارج می‌شود.

مسئله پنجم و ششم
«مسألة ۵: ولایة التصرّف فی مال الطفل و النظر فی مصالحه و شؤونه لأبیه وجدّه لأبیه و مع فقدهما للقیّم من أحدهما و هو الذی أوصی أحدهما بأن یکون ناظراً فی أمره و مع فقده للحاکم الشرعی و أمّا الامّ و الجدّ للُامّ و الأخ- فضلًا عن سائر الأقارب- فلا ولایة لهم علیه. نعم الظاهر ثبوتها- مع فقد الحاکم- للمؤمنین مع وصف العدالة علی الأحوط». (تحریر الوسیله ج ۲ ص ۱۴)
«مسألة ۶: الظاهر أنّه لایشترط العدالة فی ولایة الأب والجدّ، فلا ولایة للحاکم مع فسقهما، لکن متی ظهر له- و لو بقرائن الأحوال- الضرر منهما علی المولّی علیه، عزلهما و منعهما من التصرّف فی أمواله و لایجب علیه الفحص عن عملهما و تتبّع سلوکهما». (تحریر الوسیله ج ۲ ص ۱۴)
در بعضی کتاب‌ها آمده است: پسرعمو هم ولایت دارد. این آقایان پسرعمو را در کتاب‌های اهل سنت دیده‌اند و ذکر کرده‌اند و الا صحیح آن است که پسرعمو مطلقاً ولایت ندارد.
دلیل مسئله: واضح است که ولایت پدر و جد پدری امری عقلایی است و در همه جای دنیا ولی هر بچه‌ای پدرش است. ادعای اجماع و روایت هم بسیار زیاد است. آنچه نیاز به بحث دارد این است که اینکه پدر و پدربزرگ ولایت دارند، آیا در عرض یکدیگرند یا در طول یکدیگر؟ ولایت پدر و جد در عرض یکدیگر یعنی هر دو ولایت دارند و هرکدام زودتر تصرف کرد، تصرفش نافذ است؛ یعنی اگر پدر زودتر مال بچه را فروخت، تصرف او نافذ است و اگر جد زودتر فروخت، تصرف او نافذ است. ولایت در طول یکدیگر یعنی همیشه یکی از پدر و پدربزرگ مقدم است، یا پدربزرگ مقدم است؛ زیرا در روایات فرموده‌اند: «انت و مالک لابیک». (وسائل الشیعه ج ۱۷ ص ۲۶۳) روایات باب نکاح فرموده‌اند تصرف پدربزرگ مقدم است، ولایت بر اموال بچه هم مثل باب نکاح است. به‌عبارت‌دیگر وقتی در باب نکاح که مربوط به عرض است پدربزرگ مقدم است، در باب اموال به‌طریق‌اولی مقدم است. یا اینکه بگوییم پدر بر پدربزرگ مقدم است. اگر پدر بچه‌ای و پدر پدربزرگش زنده است اما پدربزرگش از دنیا رفته است؛ در چنین مثالی امر عقلایی است که قریب به بچه اولویت دارد و همه پدر را بر پدر پدربزرگ مقدم می‌کنند. پدر هم اعرف به مسائل بچه است و هم نسبت به او خیرخواه‌تر است. همین امر عقلایی بین پدر و پدربزرگ جاری است و پدر مقدم است. اگر در روایات آمده است که پدربزرگ مقدم است از باب اخلاق است نه از باب فقه. به لحاظ فقهی باید دید چه کسی بهتر مصلحت بچه را می‌داند و رعایت می‌کند که قطعاً پدر هم بهتر مصلحت را می‌شناسد و هم بهتر رعایت می‌کند.
اما اینکه مادر و جد مادری و برادر و خواهر ولایت ندارند؛ عدم ولایت این افراد در روایات آمده است و اگر هم در روایات نیامده بود، اصل اولی عدم ولایت هر شخصی بر دیگری است. اصل اولی عدم ولایت پدر و جد پدری است اما دلیل برخلاف آن داریم.