مباحث مطرح شده در این جلسه:
تلف بعض مبیع
مشکل دو معنای برای ضمان
توجیه شیخ انصاری
تناقض در کلام شیخ انصاری
حل اشکال توسط استاد

تلف بعض مبیع
بحث این بود که آیا قاعده «تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه» در تلف اجزاء یا اوصاف هم جاری می‌شود؟
گفته شد اوصاف بر دو قسم است: اوصاف صحت و اوصاف کمال. روشن است که اگر کسی بگوید حدیث نبوی معنایش این است که تلف مبیع به عنوان تلف کل باشد یا تلف اجزاء یا تلف اوصاف، بر عهده بایع است، خلاف ظاهر حدیث است چون ظاهر حدیث تلف کل مبیع را می‌گوید و شامل اجزاء و اوصاف نمی‌شود. از طرفی هم روشن است که پیامبر با این حدیث می‌خواهد نوعی ارفاق به مشتری کند و الا اصل قاعده، خلاف قاعده است. اگر مساله ارفاق به مشتری باشد، باید در آن قدر متیقن اخذ شود و قدر متیقن ارفاق به مشتری این است که تلف کل مبیع موجب ضمان بایع است و شامل اجزاء و اوصاف نمی‌شود. این هم روشن است که نمی‌توان اجزاء و اوصاف را قیاس به کل مبیع کرد و گفت پیامبر فرموده اگر کل مبیع تلف شود بایع ضامن است، پس جزء مبیع هم تلف شود مثل همان است. این قیاس ابوحنیفه است و جایز نیست. کما اینکه قاعده لاضرر هم جاری نیست، یعنی نمی‌توان برای جلوگیری از ضرر مشتری لاضرر جاری کرد و ضمان را بر عهده بایع گذاشت؛ زیرا موجب ضرر بایع می‌شود. حدیث لاضرر برای منت است و نمی‌شود بر مشتری منت گذاشت ولی بایع ضرر کند. همچنین گفته شد که اگر در جایی علما به لاضرر تمسک نکرده‌اند تمسک به لا ضرر جایز نیست.

مشکل دو معنای برای ضمان
مشکل اصلی بحث این است که این قاعده که می‌گوید تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه به معنای فسخ حقیقی یا تعبدی بیع است؛ یعنی چیزی را که به مشتری فروختید و مال اوست اگر قبل از قبض تلف شد، معامله فسخ می‌شود و مال بایع است و خسارت به او می‌خورد و باید ثمن را برگرداند. اگر بعض مبیع تلف شود یا مبیع معیوب شود، چنانچه بایع ضامن باشد، آیا می‌توان گفت یعنی معامله فسخ می‌شود؟ و آیا تبعّض در فسخ قابل تصور است؟ کسی دو جلد شرح لمعه را فروخت و قبل از تحویل یک جلد تلف شد، آیا می‌توان گفت نصف معامله فسخ می‌شود و نصف معامله صحیح است؟ چیزی که باعث قوی شدن اشکال می‌شود این است که معمولاً آقایان می‌گویند اگر بعض مبیع تلف شد یا مبیع معیوب شد، مشتری می‌تواند آرش بگیرد؛ معنای این کلام آن است که معامله باطل نیست. اگر معامله فسخ شود، مشتری عین ثمن را طلب دارد نه چیز دیگری، اما اگر معامله فسخ نشود، وقتی بایع می‌خواهد خسارت بدهد لازم نیست عین ثمن را بدهد بلکه می‌تواند پول دیگری به مشتری بدهد. معنای این کلام این است که اگر بایع ضامن باشد، کلام ضامن بودن دو معنای مختلف می‌یابد. اگر مبیع تلف شد بایع ضامن است یعنی معامله فسخ می‌شود و باید عین پول را برگرداند؛ اما اگر جزء مبیع تلف شد یا مبیع معیوب شد، بایع ضامن است یعنی معامله فسخ نمی‌شود و باید آرش بدهد و در آرش لازم نیست از عین ثمن بدهد. این خلاف همه قواعد فقه و اصول می‌شود که کلمه ضمان در کل مبیع به یک معناست و در بعض مبیع به معنایی دیگر. وقتی یک جزء مبیع تلف می‌شود اگر مشتری حق آرش دارد یعنی معامله صحیح است، معنای آرش هم این است که مشتری بین امساک مجاناً و گرفتن خسارت و فسخ معامله مخیر است. معنای تخییر بین این سه چیز، فسخ نشدن معامله است. قاعده تلف المبیع را به فسخ معنا می‌کردند در حالیکه اینحا به معنای فسخ نیست.
اشکال به کسانی وارد است که فسخ را حقیقی دانسته‌اند مانند امام خمینی و آیت‌ﷲ خویی، ولی از ابتدای بحث گفته شد که فسخ حقیقی نیست، بلکه تعبدی و حکمی است.

توجیه شیخ انصاری
در ذهن شیخ انصاری این بوده است که نمی‌شود کلمه ضمان دو معنا داشته باشد لذا در مکاسب فرموده است: معنای ضمان این است که تلف به عهده چه کسی است، نه اینکه تلف به چه چیزی است. اگر کل مبیع تلف شد به عهده بایع است و اگر جزء یا وصف مبیع تلف شد به عهده بایع است، اما به عهده بودن دوگونه است، یک مرتبه به عهده بودن به این معناست که فسخ می‌شود و ثمن باید برگردد، یک مرتبه به عهده بودن به این معناست که چیزی که فروخته شد و سالم بود و قبل از تحویل معیوب شد، گویا قبل از فروش معیوب شده است؛ یعنی عیبی که بعد از عقد حاصل شد، گویا قبل از عقد معیوب شده، لذا مشتری خیار عیب دارد.
اولاً شیخ انصاری از حرف قبلی دست برمی دارد که می‌فرمود ضامن است یعنی معامله فسخ می‌شود، اینجا می‌فرماید ضامن است یعنی بر عهده بایع است. ثانیاً اینگونه مساله را حل می‌کند که بگوییم تلف مبیع به عهده بایع است و این به عهده بودن دو معنا دارد.

تناقض در کلام شیخ انصاری
شیخ انصاری در صفحه ۲۸۴ می‌فرماید: «فکأنّ العیب حدث قبل العقد و العقد قد وقع علی عینٍ معیبة، فیجری فیه جمیع أحکام العیب: من الخیار و جواز التبرّی منه فی العقد و جواز إسقاط الخیار بعده ردّاً و أرشاً» (کتاب المکاسب ج ۶ ص ۲۸۴) یعنی گویا عیب قبل از عقد است پس مشتری خیار عیب دارد. ولی در صفحه ۲۷۱ فرموده است: «و ممّا ذکرنا من أنّ معنی الضمان هنا یرجع إلی انفساخ العقد بالتلف و تلف المبیع فی ملک البائع و یسمّی «ضمان المعاوضة» لا ضمانه علیه مع تلفه من المشتری، کما فی المغصوب و المستام و غیرهما و یسمّی «ضمان الید» یعلم أنّ الضمان فیما نحن فیه حکمٌ شرعیٌّ لا حقٌ مالی، فلا یقبل الإسقاط؛ و لذا لو أبرأه المشتری من الضمان لم یسقط». (کتاب المکاسب ج ۶ ص ۲۷۱) مشتری نمی‌تواند این را اسقاط کند و اگر هم مشتری اسقاط کند باز هم بایع بدهکار است. در اینجا می‌فرماید حکم است و قابل اسقاط نیست اما در صفحه ۲۸۴ می‌فرماید خیار عیب است و خیار عیب حق است و می‌تواند اسقاط کند یا اینکه قابل تبری است یا اینکه خودش را مبرای از عیب می‌کند. در جاییکه تلف کل مبیع است شیخ انصاری فرمود انفساخ عقد حکم شرعی است، اما در جایی که تلف بعض یا وصف مبیع است شیخ انصاری فرمود انفساخ حق شرعی است. این شاهد است که نمی‌شود که کلمه ضمان را در کل مبیع به یک معنا بگیریم و در بعض مبیع به معنایی دیگر.

حل اشکال توسط استاد
برای رهایی از اشکال باید بگوییم: این قاعده خلاف قاعده است، فقط تلف مبیع را می‌پذیریم نه تلف جزء یا عیب را. یا اینکه بگوییم اینجا جای لاضرر نیست و قاعده تلف المبیع امری عقلائی است، باید ببینیم عقلا چنین حکمی می‌کنند که اگر بعض مبیع تلف شد یا مبیع معیوب شد بایع ضامن است. در کل مبیع عقلا بایع را ضامن می‌دانند، به عبارت دیگر عقلا بیع را به داد و ستد معنا می‌کنند نه صرف صیغه، پس تا موقعی که مبیع را نداده در واقع بیع انجام نشده و بایع ضامن است؛ اما در تلف بعض یا وصف مبیع معلوم نیست بایع را ضامن بدانند، بایع می‌گوید جنس مال مشتری است و من هم می‌خواستم مالش را بدهم، تقصیر خودش است معیوب شده است و باید زودتر تحویل می‌گرفت. عقلا می‌گویند مشتری ضامن است چون در گرفتن مال خودش اهمال کرده است؛ بنابراین قاعده تلف مبیع در تلف اجزاء یا تلف اوصاف جاری نمی‌شود.
درست این است که کلمه ضمان یک معنا دارد، ولی قاعده تلف المبیع در اجزاء و اوصاف جاری نمی‌شود.