مباحث مطرح شده در این جلسه:
بررسی مستثنی در بیع عینه (در بیع اول، بیع دوم را شرط کنند)
دلیل علامه حلی بر عدم جواز
عبارت شیخ انصاری در مکاسب

❋ ❋ ❋

طرح بحث
در بیع عینه، اگر در متن بیع اول، بیع دوم را شرط کنند، تقریبا همه قائل به عدم جواز شده‌اند.
ظاهرا اولین کسی که این مساله را مطرح کرده است علامه حلی است. دلیل عدم جواز را هم استلزام دور دانسته و فرموده دور باطل است و هرچه مستلزم امر باطل باشد، باطل است.
بعضی گفته اند: ازشان علامه حلی دور است که چنین چیزی فرموده باشد، با توجه به اینکه در تذکره عین عبارت آمده است. بستگی دارد کلام علامه را چگونه معنا کنیم.
این واضح است که اگر در بیع اول شرط کنند که بیع دوم انجام بشود، دور نیست. آنچه مهم است این است که آیا در چنین معامله‌ای تعلیق هست یا خیر؟ در بیع دوم شرط تحقق است یا عدم تحقق؟
اوائل کتاب البیع، وقتی شیخ انصاری بحث شرائط عقد را ذکر می‌کند، می‌فرماید: یکی از شرائط عقد آن است که تعلیق در آن نباشد، اگر معلق باشد اجماعا باطل است.

تحریر محل نزاع
اگر اصل معامله معلق بر چیزی باشد، معامله است؛ مانند اینکه بگوید: این را می‌فروشم به شرط اینکه امروز اول صفر باشد. اگر لزوم عقد معلق باشد، عقد باطل نیست بلکه لازم نبوده و جایز است و خیار دارد؛ مانند اینکه بگوید: این را می‌فروشم و شرط می‌کنم فلان کار را انجام بدهی.

یک مرتبه در عقد امر خارجی را شرط می‌کنند و یک مرتبه چیزی را که مقتضای عقد است شرط می‌کنند. در صورت شرط موجب بطلان عقد نیست. مثلا بگوید: می‌فروشم به شرط اینکه پولش را بدهی.
یک مرتبه شرط، شرط فعل است و یک مرتبه شرط نتیجه است. شرط فعل مثل اینکه بگوید: این کتاب را می‌فروشم به شرط آنکه لباس را برای من بدوزی. شرط نتیجه مثل اینکه بگوید: این کتاب را می‌فروشم به شرط آنکه کفش تو مال من باشد.
اگر شرط در عقد، شرط فعل باشد، تعلیق موجب بطلان عقد می‌شود.
محل بحث ما شرط فعلی است که امری خارجی باشد.
شیخ انصاری در مکاسب ج۶ ص۲۳۲ می‌فرماید: و أمّا الحکم فی المستثنی و هو ما إذا اشترط فی البیع الأوّل نقله إلی من انتقل عنه فهو المشهور، و نصّ علیه الشیخ فی باب المرابحة و استدلّوا علیه أوّلًا بالدور، کما فی التذکرة.
در صفحه ۵۳ می‌فرماید: الشرط السابع: أن لا یکون مستلزماً لمحال، کما لو شرط فی البیع أن یبیعه علی البائع، فإنّ العلّامة قد ذکر هنا: أنّه مستلزمٌ للدور. این عبارت (یبیعه) یعنی اینکه شرط فعل کرده است، اما در عبارت قبل (نقله)، نقل مصدر است و مصدر یعنی نتیجه، پس شرط نتیجه کرده است. با اینکه در هر دو می‌خواهد یک چیز را بگوید و عبارت علامه را هم نقل کرده است.
قال فی التذکرة: لو باعه شیئاً بشرط أن یبیعه إیّاه لم یصحّ سواء اتّحد الثمن قدراً و جنساً و وصفاً أو لا، و إلّا جاء الدور؛ لأنّ بیعه له یتوقّف علی ملکیّته له المتوقّفة علی بیعه، فیدور.
اگر در بیع اول شرط کند که مبیع را به شخص ثالث بفروشد، تردیدی نیست که بیع صحیح است، چون می‌تواند به عنوان وکیل یا فضولی در فروش باشد. آنچه که مساله است این است که بگوید: من نمی‌فروشم مگر آنکه به من بفروشی. در اینجا چیزی منتقل نشده است تا بفروشد. محل بحث جایی نیست که من بفروشم بعد که منتقل شد به من بفروشد، این معامله صحیح است. محل بحث جایی است بیع دوم متوقف بر بیع اول است و بیع اول متوقف بر بیع دوم است، چون بیع اول مشروط به بیع دوم است، یعنی بیع اول وقتی انجام می‌شود که بیع دوم انجام شده باشد در حالیکه بیع دوم بعد از بیع اول است.
شیخ انصاری می‌فرماید: و قد تقدّم تقریر الدور مع جوابه فی باب النقد و النسیة.

استدلال شهید اول و اشکال بر آن
شهید اول فرموده است: این معامله باطل است، چون بایع قصد به معامله ندارد نه اینکه دور باشد.
اشکال استاد به شهید: بایع قصد بیه بیع دارد، از کجا معلوم که قصد ندارد حتی شاید به زبان هم بگوید که قصد به بیع دارم. شاید غرضی مانند توریه دارد، مانند کسانی که مال ارثی را اینگونه می‌فروشند که بگویند مال را خریده‌ام و ارث نبرده‌ام.

اشکال نقضی بر استدلال به دور
شیخ فرموده به کلام علامه حلی اشکال نقضی وارد است که در باب نقد و نسیه گفته‌ایم. البته در متن چیزی نیامده است ولی اشکال آن است که: اگر کسی در متن بیع اول، بیع دوم را شرط کند، مثل این است که بگوید: این را می‌فروشم به شرط آنکه آن را بر خودم یا بر اولادم وقف کنی. یا بگوید: خانه را می‌فروشم به شرط آنکه به خودم اجاره بدهی. این معامله صحیح است با اینکه اشکال دور وجود دارد. وقتی می‌تواند وقف کند که مالک باشد، و وقتی مالک است که شرط وقف انجام شود. پس ملکیت متوقف بر وقف است، و وقف متوقف بر ملکیت است.

جواب حلی بر استدلال به دور
همانطور که گفتیم ازشان علامه حلی بعید است که چنین چیزی را فرموده باشد. ملکیت مشتری بر بیع اول متوقف است، اما بیع اول متوقف بر ملکیت مشتری نیست. انچه متوقف بر شرط است، لزوم ملکیت است نه اصل عقد. اگر شرط انجام شد ملکیت ثابت و لازم است، اما اگر شرط انجام نشد، ملکیت متزلزل بوده و بایع می‌تواند فسخ کند. ملکیت متوقف بر عقد است نه بر شرط، لزوم ملکیت متوقف بر شرط است. مشتری وقتی می‌تواند عقد دوم را انجام دهد که مشتری مالک باشد نه آنکه مالکیت او لازم باشد. پس دور نیست.