مقـدمـه: بحث امروز در ادله¬ی قول مشهور بود. مشهور معتقدند با خود بیع نقل و انتقال صورت می¬گیرد و در زمان خیار، مشتری مالک می¬شود.
بنای عقلاء دلیل اصلی مسئله: البته اصل این که در زمان خیار مشتری مالک می¬شود یا خیر، نیاز به دلیل شرعی ندارد، زیرا این یک بحث عقلایی است. در همه¬ی عالم، چه مسلم و چه کافر و حتی قبل از اسلام، مردم معامله می¬کرده¬اند و در زمان خیار هم با مال، معامله¬ی ملک می¬نموده¬اند.
بنابراین ما بنای عقلا را دلیل اصلی مسئله می¬دانیم و این بنای عقلا ردع نشده است. اگر هم شارع می¬خواست این مطلب مبتلی به را ردع می¬کرد باید حداقل صد تا روایت می¬آورد، یعنی شارع نمی¬تواند با یک روایت جلوی این سیره را بگیرد. همان گونه که در مقابله با قیاس ابوحنیفه که عرف به آن مبتلا شده بود، حدود ۵۰ روایت آورده است یا برای تایید متعه تعداد زیادی روایت آورده است. و بیع از قیاس و متعه مهم تر است و غیرمسلمان ها هم در زمان خیار، مشتری را مالک می¬داند و اگر شارع می¬خواست جلوی این سیره را بگیرد باید خیلی روایت می¬آورد در صورتی که فقط سه یا چهار روایت برای آن آورده است.
دلایل مشهور: اولین دلیلی که شیخ انصاری آورده است، آیه¬ی شریفه¬ی ﴿»احل ﷲ البیع»﴾ و آیه¬ی شریفه¬ی ﴿»تجارت عن تراض»﴾ دلالت بر این دارد که عقد علت تامهی نقل و انتقال است و همین که علت پدید آمد، معلول آن هم باید محقق بشود و تفکیک بین علت و معلول محال است.
شیخ معتقد است عمومیت آیات فوق الذکر بر مالک شدن مشتری در زمان خیار دلالت دارد. عبارت «لعموم ادله» که شیخ استعمال نموده، آیا به این معناست که شامل هر بیعی می¬شود؟ (چه خیار داشته باشد و چه خیار نداشته باشد) یعنی بیع¬هایی که خیار دارند مانند بیعهایی که خیار ندارند، مشتری مالک می¬شود؟
یا این که شیخ به کلمه¬ی عموم عنایتی ندارد. زیرا آیه عام نیست و بلکه مطلق است. مفرد محلای به الف و لام را قلیلی دال بر عموم می¬دانستند و اکثر اصولیون آیه را مطلق می¬دانند که بیع خیاری و بیع غیر خیاری را می¬گیرد. برفرض که آیه عام باشد، یک عموم افرادی داریم (بیع خیاری و غیر خیاری) و یک عموم ازمانی داریم و یک عموم احوالی داریم.
اشکالی که به سبک استدلال شیخ وارد است این که اگر «احل ﷲ البیع» را این گونه عام معنی نمودیم، دیگر فرقی بین قول مشهور و قول شیخ طوسی تفاوتی وجود ندارد. شیخ طوسی هم می¬گوید من قبول دارم خداوند بیع را حلال نموده است، اما بیع فقط ایجاب و قبول نیست، بلکه ایجاب و قبول با انقضاء خیار مد نظر است. اگر انقضاء خیار شد، خداوند حلال کرده است اما تا زمانی که انقضا خیار نشده است اصلا بیع کامل نیست و علت، علت تامه نیست و این استدلال علیه شیخ طوسی نخواهد بود.
دلیل دیگری که شیخ مطرح نموده این که اصلا خود عبارت «البیّعان بالخیار» دلیل بر بحث است. احتمالا مراد شیخ اینست که «البیعان بالخیار» می¬گوید در زمان خیار، دو نفری که داد و ستد نموده¬اند، بایع و مشتری گفته می¬شوند. این روایت دلالت می¬کند که بایع مالک خود را تملیک کرده و طرف مقابل هم مشتر است و مال را تملک نموده است.
پاسخ این استدلال اینست که تملیک و تملک بدین معنا نیست که ملک هم منتقل می¬شود. زیرا وقتی بایع ایجاب را می¬خواند تملیک می¬کند اما تا زمانی که مشتری قبول نکند این ملک داخل در ملک مشتری نشده است همان گونه که ممکن است ما چیزی را تملک کنیم اما مالک نباشیم مانند موصی له در وصیت تملیکیه. شاید بایع تملیک می¬کند اما مشتری تملک نمی¬کند تا خیار تمام شود.
دلیل دیگر، روایاتی است که می¬فرماید اگر کسی کنیزی را بخرد در زمان خیار، اگر لمس کند یا ببوسد یا نگاه کند به جایی که قبل از بیع حرام بوده است، در این صورت خیار ساقط می¬شود و دیگر حق فسخ ندارد. این روایت دلالت دارد بر این که مشتری در زمان خیار حیوان، مالک است و در واقع این نگاه کردن یا … غایت خیار هستند (نه مسقط خیار) یعنی خیار حیوان یا تا سه روز است یا تا وقتی که دست زد یا ببوسد یا … بنابراین معلوم می¬شود در زمان خیار مالک بوده است. در غیر این صورت اگر مالک نبود نگاه کردن یا تقبیل یا دست زدن حرام است زیرا برای او بوده است. این که روایت نمی¬فرماید این کارها حرام است و فقط می¬فرماید خیار ساقط است، معلوم می¬شود مشتری در زمان خیار مالک بوده است.
پاسخ این استدلال هم بدین صورت است که در چند جای مکاسب، شیخ بحث ملکیت آناًما قبل از تصرف را مطرح نموده است. مثال مقبوض بالسوم. در مورد مثال شیخ هم می¬توان گفت کسی که کنیز را می¬خرد مالک او نیست اما آناًمای قبل از لمس مالک می¬شود و این شدنی است.
دلیل چهارم شیخ بحث بیع الخیار است و روایاتی که در باب بیع الشرط یا بیع الخیار است. بیع الشرط مثل این که کسی قرض می¬خواهد و کسی هم به او قرض نمی¬دهد. چنین شخصی منزلش را به کمتر از قیمت واقعی به دیگری می¬فروشد ولی شرط می¬کند اگر تا یک سال بعد پول شما را اوردم منزل من را به بده. این بیع شرط یا بیع الخیار است. شیخ انصاری می¬فرماید در زمان بیع شرط بایعی که منزلش را فروخت پولی که به دستش رسید را خرج می¬کند ول تا یک سال خیار دارد که هر وقت پولش را پس داد، خانه¬اش را پس بگیرد. این ادله دلالت بر این دارد که بایع مالک ثمن می¬شود و می¬تواند تصرف کند و خیار هم دارد. پس در زمان خیار، بایع مالک ثمن است و در آن تصرف می¬کند.
جواب استدلال فوق اینست که این یک سال زمان خیار نیست، و اصلا حدوث خیار مشروط به رد ثمن است، نه این که رد ثمن، فسخ باشد. بعباره اخری به این خیار منفصل گفته می¬شود. مثل این که شخصی کتاب دیگری را بخرد و با او شرط کند از جمعه¬ی آینده به مدت یک هفته خیار داشته باشم. مانحن فیه از این قبیل است و در بیع شرط هر وقت بایع ثمن را پس داد تازه یحدث الخیار و در آن زمان هم تصرف صورت نگرفته است. پس این دلیل هم کفایت نمی¬کند.
