مقـدمـه : کلام در باب قاعده «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» بود. اهل سنت این قاعده را به صورت مسئله دارند اما به صورت قاعده در کتب خود ندارند. علت هم اینست که این قاعده، خودش خلاف قاعده است. قاعده اینست که هر کس ضامن مال خودش است، اما بر خلاف این قاعده، قاعده¬ی دوم می¬گوید در زمان خیار، مالک ضامن نیست، بلکه کسی که خیار ندارد ضامن است.
اما شیعه فی الجمله اجماع دارند که این قاعده صحیح است. فی الجمله را از این باب می¬گوییم که چهار قول در این مسئله است:
• قول اول: برخی از فقها می¬گویند این قاعده برای در خیار حیوان و شرط جریان دارد و در باقی خیارات جاری نمی¬شود.
• قول دوم: برخی از فقها می¬گویند این قاعده در خیارات مجلس و حیوان و شرط جاری می¬شود و در باقی خیارات جاری نمی¬شود.
• قول سوم: برخی از فقها می¬گویند این قاعده در همه خیارات جاری می¬شود.
• قول چهارم: برخی از فقها می¬گویند این قاعده در قاعده حیوان و شرط جاری می¬شود، به شرط آن که مبیع خیار شرط، حیوان باشد.
عبارات شیخ انصاری خیلی صریح نیست، اما شاید بتوان گفت از عبارات ایشان قول دوم استفاده می¬شود که این قاعده در خیارات مجلس و حیوان و شرط جاری می¬شود.
دلیل قاعـده : همه¬ی بحث هم در مورد روایتی معروف به صحیحه عبدﷲ بن سنان است که برداشتهای متفاوتی از آن صورت گرفته است؛
روایت: «وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ يَعْنِي عَبْدَ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ يَشْتَرِي الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ وَ يَشْتَرِطُ إِلَى يَوْمٍ أَوْ يَوْمَيْنِ فَيَمُوتُ الْعَبْدُ وَ الدَّابَّةُ أَوْ يَحْدُثُ فِيهِ حَدَثٌ عَلَى مَنْ ضَمَانُ ذَلِكَ فَقَالَ عَلَى الْبَائِعِ حَتَّى يَنْقَضِيَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ وَ يَصِيرَ الْمَبِيعُ لِلْمُشْتَرِي.»
کسی حیوانی را می¬خرد و شرط می¬کند یک یا دو روز خیار داشته باشد، آن حیوان می¬میرد یا معیوب می¬شود. خسارتش بر عهده کیست؟ امام ع فرمود: بر بایع است مگر این که خیار سه روز بگذرد و مبیع برای مشتری بشود.
بررسی سندی: این روایت نقل کلینی است. در اینجا به قرینه ابن محبوب، می¬فهمین مراد از ابن سنان، عبدﷲ بن سنان است که موثق است.
بررسی دلالی: این که می¬فرماید مبیع برای مشتری بشود، مراد به ملکیت لازمه است نه این که ظاهرا برای مشتری بشود. پس این جمله آخر برای بحث-های قبلی است. ظاهر روایت اینست که تا بایع خیار ندارد و مشتری خیار دارد، مشتری باید ضرر کند.
محدوده شمول روایت در خیارات : آیا روایت دلالت بر خبار حیوان و شرط دارد یا این که هر خیاری را شامل می¬شود؟ و این که مبیع باید حیوان باشد یا غیر حیوان را می¬گیرد؟
روشن است روایت حیوان یا عبد را می¬گفت. اگر کسی جمود بر لفظ روایت داشته باشد، حدیث فقط خیار حیوان و شرط را می¬گوید به شرط ان که مبیع هم حیوان باشد. اما شاید کسی مانند امام خمینی بفرماید این روایت دلالت دارد علت تامه ضمان در باب خیارات اینست که عقد از طرف هر کس لازم بود، او ضامن است و از طرف هر کس جایز بود، ضامن نیست.
اگر کسی این علیت را بپذیرد، آثار خیلی زیادی دارد و روایت شامل همه خیارات می¬شود. و این که اگر مبیع غیر حیوان باشد شامل همه انواع مبیع می¬شود. یا این که اگر در معامله¬ای بایع خیار داشت دون المشتری، باید بر عکس را بگوییم که اگر مبیع یا ثمن تلف شد، خسارت به مشتری می¬خورد.
ولکن استفاده علیت خیلی بعید است که کسی بگوید این روایت بر علت دلالت دارد. چون هیچ چیز در روایت از علیت مطرح نکرده است. البته ممکن است کسی بگوید تنقیح مناط کردیم اما در صورت تنقیح مناط دیگر قابل تسری به جای دیگری نیست.
صرف نظر از روایت : با قطع نظر از این روایت صحیحه، چند دلیل را بررسی می¬نماییم:
دلیل اول: اجماع
شاید کسی بگوید بر این قاعده اجماع داریم و خود اجماع دلیلی بر ضمان بایع است.
اما این اجماع چند اشکال دارد:
• وقتی در مسئله چند قول متفاوت داریم، ادعای اجماع درست نیست زیرا مخالف دارد؛
• بر فرض هم هیچ کس مخالف نباشد، این مسئله اتفاقی است. اتفاق و اجماع دو مسئله جداگانه است. اتفاق نقل سبب است (یعنی این کاشف از قول امام زمان عج است) و اجماع، نقل سبب و مسبب است (یعنی این نظر امام زمان عج است).
• بر فرض که اجماع هم باشد، تعبدی نیست و احتمالا مدرکی است و مستند فتوی همین روایت ابن سنان بوده است.
دلیل دوم: استصحاب
کسی بگوید مبیع قبل از قبض در ضمان بایع است و خسارت آن به بایع می¬خورد. وقتی مشتری مال خود را قبض کرد، شک می¬کنیم آیا الان مشتری ضامن است یا هنوز بایع ضامن است؟ استصحاب ضامن بودن بایع از قبل القبض به بعد القبض می¬کنیم. استصحاب بقای ضمان بایع می-شود.
این دلیل هم چند اشکال دارد:
قضیه مشکوکه با قضیه متیقنه، متحد نیستند. آن چه متیق سابق بود این که ضمان بایع قبل القبض است. تسری به بایع بعد القبض، موضوع دیگری است و اینجا جای استصحاب نیست چون موضوع عوض شده است. بعباره اخری اصل اولی اینست که هر کس ضامن مال خودش باشد و مشتری هم باید ضامن مال خودش باشد. بایع قبل القبض ضامن است. دلیل این مسئله اجماع المسلمین است. اما بایع بعد القبض چنین اجماعی ندارد. شیعیان و اهل سنت هم با هم و هم در درون خودشان اختلاف دارند.
