مقـدمـه : کلام در قاعده تلف در زمان خیار بود و این که آیا این قاعده در ثمن هم جاری می¬شود یا مختص به مبیع است؟ آیا این قاعده در مبیع کلی جاری می¬شود یا مختص به مبیع شخصی است؟
اقوال فقها : شیخ انصاری فرمود این قاعده در ثمن هم جاری می¬شود. و اما در مبیع کلی، ابتدائاً شیخ می¬فرماید این قاعده جاری می¬شود، اما در آخر فتأمل آورده است که یعنی این در مبیع کلی جاری نمی¬شود.
سید یزدی هم در حاشیه مکاسب فرموده است فرقی بین ثمن و مثمن و شخصی و کلی نیست. یعنی این قاعده مطلقا در همه جا جاری می¬شود.
ما هم بیان نمودیم این قاعده، خلاف قاعده است و باید قدر متیقن آن را اخذ نمود که بنابراین در مثمن جاری می¬شود و نه در ثمن و آن هم در مبیع شخصی دون الکلی.
استصحاب تعلیقی : آیا می¬توان گفت مشتری قبل القبض ضامن ثمن بوده و بعد القبض در زمان خیار بایع باز هم مشتری ضامن است؟ یعنی با استصحاب بقای ضمان مشتری، این قاعده را اثبات کنیم؟ این استصحاب در مکاسب ذکر شده است و مرحوم شیخ آن را نقل نموده است.
اما این استصحاب تعلیقی است و معملا استصحاب تعلیقی را حجت نمی¬دانند. یعنی قبل القبض، اگر ثمن تلف می¬شد، مشتری ضامن بود. آیا می-توان استصحاب کرد که بعد از قبض هم تلف ثمن از مال مشتری بوده است؟ این استصحاب تعلیقی است. استصحاب تعلیقی در حجت بودن مورد اختلاف است.
کسانی که قایل به حجیت استصحاب تعلیقی نیستند، یک استثنا زده و گفته¬اند این استصحاب حجت نیست مگر این که معنای استصحاب تعلیقی این باشد که بین مقدم و تالی تلازم است و این ملازمه مجعول شارع باشد.
اگر کسی بگوید لو تلف الثمن قبل القبض فهو من مال مشتری، یعنی عقل می¬گوید بین تلف مال و ضامن بودن مالک آن مال از نظر عقلی تلازم است. در اینجا استصحاب جاری نیست. زیرا اولا مستصحب حکم شرعی نیست و یک امر عقلی است، ثانیاً حالت سابقه ندارد.
صحیح اینست که بگوییم انفساخ عقد در شرع به کار نرفته است، انفساخ عقد یک چیزی است که از جمع بین ادله استفاده می¬شود. یک دلیل می-گوید انسان مالک پدر نمی¬شود، یک دلیل می¬گوید اگر کسی پدرش را بخرد آزاد می¬شود. از طرفی دلیل می¬فرماید لا عتق الا فی ملک. یعنی تا ملکیت نباشد عتق صورت نمی¬پذیرد. به این ملکیت آناًما گفته می¬شود.
در مانحن فیه وقتی یک نفر مالک است و یک نفر دیگر می¬خواهد ضامن شود، این دو حرف را نمی¬توان جمع کرد. جمع بین ادله اینست که عقد فسخ شود. زیرا جمع بین ادله به معنای فسخ عقد است، می¬گوییم «تو تلف الثمن انفسخ العقد» یک تلازم عقلی است و شرعی نیست. فلذا استصحاب جاری نمی¬شود. پس حتی اگر استصحاب تعلیقی درست باشد در مانحن فیه جاری نیست. نتیجه این که قاعده التلف فی زمن الخیار نه در ثمن و نه در مثمن جاری می¬شود.
اصل عدم انفساخ (استصحاب عدم فسخ معامله) : شیخ در مکاسب بعد از این که استصحاب تعلیقی را ذکر می¬کند، استصحاب دیگری را با عنوان اصل عدم انفساخ می¬آورد. مقصود از اصاله عدم الانفساخ اینست که قبل از تلف، عقد صحیح بود و مالک ثمن ضامن ثمن است. وقتی مال تلف شد، آناًمای قبل از تلف باید بگوییم عقد فسخ می¬شود. اگر بخواهیم استصحاب ضمان کنیم و بگوییم مشتری قبلا ضامن بوده و الان هم صامن است، یعنی قاعده در ثمن هم جاری می¬شود. اما یک استصحابی با این استصحاب تعارض می¬کند. آن هم استصحاب عدم فسخ معامله است. این استصحاب می¬گوید بایع ضامن ثمن است. استصحاب بقای ضمان مشتر می¬گوید معامله فسخ شده است.
شیخ انصاری می¬فرماید استصحاب عدم انفساخ عقد بر استصحاب ضمان مشتری مقدم است. سابقا بیان نمودیم وقتی شیخ می¬فرماید این اصل بر اصل دیگر حاکم است، مرادش ورود است. زیرا در حکومت یک دلیل باید ناظر به دلیل دیگر باشد و آن را تفسیر کند، در حالی که اصول عملیه ناظر به هم نیستند و هم را شرح و تفسیر نمی¬کنند.
فلذا مراد شیخ از حکومت، ورود است یعنی یک دلیلی موضوع دلیل دیگر را از بین ببرد، مثلا یکی سببی است و دیگری مسببی است. اصل سببی بر اصل مسببی ورود دارد و موضوع آن را از بین می¬برد. این همان است که شیخ آن را حکومت می¬گوید.
در ما نحن فیه ما دو اصل داریم، یکی استصحاب ضمان، یعنی عقد باطل است و فسخ شده است. یکی هم استصحاب عدم انفساخ است یعنی عقد باطل نشده پس مشتری ضامن نیست. آیا اصل عدم انفساخ سببی است یا اصل بقای ضمان سببی است؟
حالت سابقه هر دو اصل، زمانی است که عقد صحیح بوده و قبض و اقباض نشده بوده است. شاید کسی بگوید هیچ کدام سبب یا مسبب نیستند و اینجا محل تلازم دو معلول است. یعنی بین صحت عقد و عدم ضمان مشتری تلازم است و هم چنین بین ضامن بودن مشتری و انفساخ عقد تلازم است. اگر تلازم باشد دیگر اصل سببی و مسببی نداریم و هیچ یک بر دیگری مقدم نمی¬شود.
نتیجه این که این قاعده نه در ثمن و نه در مثمن کلی، هیچ کدام جاری نمی¬شود.
