مقـدمـه : مسئله¬ی دیگری که شیخ مطرح فرموده است یکی از احکام خیار است و آن هم اینکه بر بایع و مشتری در زمان خیار، تسلیم آن چه که در دست خود است لازم نیست. شیخ انصاری عبارتی را از علامه حلی در کتاب تذکره نقل نموده که ایشان فرموده متبایعین در زمان خیار نیازی نیست ثمن و مثمن را تحویل دهند و بر این مطلب، ادعای اجماع کرده است. سپس یک عبارتی از شافعی نقل نموده است که یکی از بایع و مشتری اگر تبرعاً آن چیزی را که در دست اوست تحویل داد و دیگری تحویل نداد، آن که تسلیم کرده و مالی را تحویل داده می¬تواند برود و مال دیگری را از او بگیرد. ظاهر این که علامه فرموده شافعی چنین نظری دارد، یعنی این که تنها مخالف مسئله شافعی است و به بیان دیگر اجماع المسلمین بر این مطلب وجود دارد.

توضیح مسئله : وقتی بایع و مشتری عقدی می¬خوانند، قهراً مبیع که در دست بایع است برای مشتری می¬شود و بالعکس. در اینجا چند مطلب مطرح است:
• یک مطلب اینست که آیا واجب است هر کس چیزی را که روی آن عقد خوانده به طرف مقابل تحویل دهد یا خیر؟
• مطلب دیگر این که چه کسی باید اول تحویل دهد، بایع یا مشتری؟
• مطلب دیگر این که اگر یکی تحویل داد، آیا بر دیگری هم واجب می¬شود که عوض را تحویل دهد یا می¬تواند صبر کند و تحویل ندهد؟
• مطلب دیگر این که اگر بایع مبیع را تسلیم کرد و تحویل داد، آیا بر مشتری تَسَلُّم (تحویل گرفتن) واجب است یا خیر؟

مفروضات مسـئله : این روشن است که اگر مشتری بگوید من تحویل نمی¬دهم تا مبیع را بگیرم و بایع هم می¬گوید من تحویل نمی¬دهم تا ثمن را بگیرم؛ در اینجا آن که واجب است بر او که اول تحویل دهد، بایع است. زیرا عقد بیع است دون الشراء. اما بحث ما اینست که در زمان خیار می¬توان گفت یکی از احکام خیار اینست که هر کس خیار دارد، لازم نیست آن چیزی را که در دست او است تحویل بدهد؟ علامه حلی بر این مطلب ادعای اجماع نموده است.
این هم روشن است که اگر عبارت علامه حلی ملاک باشد، فرقی بین بایع و مشتری نیست. یعنی اجماع داریم بایع در زمان خیار خودش واجب نیست مبیع را تحویل دهد و هکذا فی المشتری. پس این که برخی عبارات شیخ انصاری شاهد اینست که بحث در مورد بایع است دون المشتری، بلا وجه است چون اجماع اعم از بایع و مشتری است.

نقد اجماع : ولکن اصل این اجماع خیلی محل تامل است و معلوم نیست چنین اجماعی داشته باشیم. چون این مطلب را فقط علامه حلی در قرن هشتم مطرح کرده و در قرون قبل، چنین مطلبی در عبارات فقها نقل نشده است. احتمالا علامه حلی نظر شیخ طووسی در ذهنش بوده و طبق آن این اجماع را نقل نموده است. چون شیخ طوسی معتقد است در زمان خیار، نقل و انتقال حاصل نمی¬شود و اگر هم نقل و انتقال حاصل نشود، هر کس هر چیزی را دارد ملکیتش برای خود اوست. احتمالا این استنباط علامه حلی است.

حکم مسئله با قطع نظر از اجماع : اگر جدای از اجماع بخواهیم نظر بدهیم باید بگوییم وقتی عقدی انجام شد، بر بایع و مشتری واجب است آن چیزی که در دست آن¬ها است را تحویل دهند و فرقی هم ندارد زمان خیار باشد یا خیر. این وجوب تحویل هم تکلیفی است. یعنی اگر تحویل ندهد گناه کرده است. دلیل مسئله هم قاعده الناس مسلطون علی اموالهم است. یعنی وقتی کسی چیزی را می¬فروشد، آن چیز متعلق به طرف مقابل است و نگه داشتن مال غیر، غصب و حرام است.

دلیل شیخ انصاری در مسئله : شیخ انصاری در مکاسب فرموده است: ولی من دلیلی بر این مسئله پیدا نکردم. معمولا بعد شیخ هم هر کس کتعرض این بحث شده است، فرموده مسئله فاقد دلیل است. یعنی نمی¬شود بگوییم یکی از احکام خیار اینست که واجب نیست در زمان خیار عوضین را تحویل ندهند.

دلیل آیت‌ﷲ نائینی بر مسئله : اما مرحوم نائینی خواسته است دلیلی بر مسئله درست کند. ایشان فرموده است: «قد عرفت في خيار المجلس أنّ من أعظم الشّروط الّتي يتضمّنها العقد هو التّسليم و التّسلم بل هو الغرض الأصلي من المعاوضة فإذا لم يكن العقد خياريا يجب التّسليم على الطّرفين و يثبت لكلّ واحد منهما حقّ حبس ما انتقل عنه إذا امتنع الآخر من التّسليم لأنّ ذلك أثر التزام كلّ منهما على التّسليم فيكون حاكما على قاعدة السّلطنة و حرمة التصرّف في مال الغير بدون إذن مالكه و أمّا لو كان خياريا فحيث إنّ العقد بجميع مداليله المطابقيّة و الالتزاميّة تحت يد ذي الخيار لا يجب عليه التّسليم كما لا يجب عليه الوفاء بأصل العقد فلا يقال هذا مخالف لقاعدة السّلطنة لأنّ من لا خيار له لو انتقل إليه المال على نحو كان لمالكه الأصلي التسلّط.» در باب خیار مجلس بیان شد یکی از مهمترین شزایط هر عقدی، تسلیم و تسلم است (البته این شرط ضمنی است، یعنی در هر معامله ای با زبان بی زبانی طرفین شرط بر تسلیم فوری عوضین می¬کنند.) در هر معامله¬ای شرط می¬شود اگر شما مال خودت را به من تحویل ندادی من می¬توانم مال شما را به شما تحویل ندهم. اگر معامله خیاری نباشد تسلیم واجب است، اما اگر معامله خیاری بود ذوالخیار می¬گوید عقد با همه مدالیل مطابقی و التزامی به دست نم است. مدلول مطابقی اینست که این کالا را به شما فروختم و شما مالکی. مدلول التزامی اینست که شما باید پول را به من بدهب و اگر ندهی من هم مبیع را نمی¬دهم. بعباره اخری آن چه مدلول التزامی معامله است به آن شرط ارتکازی گفته می¬شود. حالا که همه مدالیل به دست ذوالخیار است، می¬تواند بگوید حالا که خیار دارم مبیع را به شما نمی¬دهم.

نقد فرمایش آیت‌ﷲ نائینی توسط استاد عابدی : اما این فرمایش آیت‌ﷲ نائینی قابل خدشه است. این که ایشان فرموده همه مدالیل عقد به دست ذوالخیار است و ذوالخیار واجب نیست مبیع را تحویل دهد. پاسخ اینست که در زمان خیار وفای به عقد واجب است، فقط عقد جایز و قابل فسخ است. تا عقد را فسخ نکرده¬اند، وفای به عقد واجب است. زیرا با عقد مشتری مالک شده است و نگه داشتن مال وی، بدون اجازه او ظلم است.
فلذا حق با شیخ انصاری است.