مقـدمـه: بحث در این است که آیا انسان در زمان خیار مالک می¬شود یا خیر؟ مسئله اینست که آیا انسان با عقد مالک می¬شود یا با عقد و انقضاء خیار مالک می¬شود؟ از مرحوم شیخ طوسی نقل شده که ایشان فرموده است در زمان خیار انسان مالک نمی¬شود، یعنی ملکیت متوقف به انقضاء خیار است. در مقابل شیخ طوسی نظر مشهور اینست که انسان در زمان خیار مالک می¬شود.
نظر اهل سنت در مسئله: در کتاب مغنی ابن قدامه ج ۱۱ ص ۳۰۲ آمده است: «و ینتقل الملک الی المشتری بنفس العقد باظهر الروایتین ….» از بین دو نقل موجود با خود عقد، ملک به مشتری منتقل می¬شود. پس هر کسب یا نماء منفصل مال مشتری است، چه عقد را امضا کنند و چه عقد را فسخ کنند. یعنی چون مشتری با عقد مالک می¬شود اگر در زمان خیار نمائی حاصل شد برای مشتری است چه عقد بماند و چه فسخ شود.
در شرح مغنی آمده است: یک قول شافعی اینست که انسان با عقد مالک می¬شود ولی احمد حنبل گفته ملک منتقل نمی¬شود تا زمانی که خیار منقضی شود. اما حنبلی های پیروان احمد بن حنبل نظری مانند شافعی دارند. قول مالک هم همینست که انسان با انقضاء خیار مالک میشود، قول دوم شافعی هم همینست. ابوحنیفه قائل به تفصیل شده و گفته اگر خیار مشترک بین بایع و مشتری است یا اگر فقط بایع خیار دارد، در اینجا حضول ملک متوقف بر انقضا خیار است اما اگر خیار مختص به مشتری بود از همان زمان عقد مالک می¬شود. شافعی یک قول سوم هم دارد که می¬گوید این ملکیت موقوف یا متزلزل است، اگر بعد فسخ نکردند معلوم می¬شود مشتری از اول مالک بوده است و برعکس.
نظر شیعیان در مسئله: شیخ انصاری در مکاسب فرموده است مشهور اینست که مشتری با عقد مالک می¬شود؛ اما شیخ طوسی فرموده است ملک متوقف بر انقضاء خیار است. شیخ طوسی فرموده است: «العقد يثبت بنفس الإيجاب و القبول، فإن كان مطلقاً فإنّه يلزم بالافتراق بالأبدان، و إن كان مشروطاً يلزم بانقضاء الشرط، فإن كان الشرط لهما أو للبائع فإذا انقضى الخيار ملك المشتري بالعقد المتقدّم، و إن كان الخيار للمشتري وحده زال ملك البائع عن الملك بنفس العقد، لكنّه لم ينتقل إلى المشتري حتّى ينقضي الخيار، فإن انقضى الخيار ملك المشتري بالعقد الأوّل، انتهى.» با ایجاب و قبول، انسان مالک می¬شود. اگر عقد بی قید و شرط بود با انقضا خیار مجلس، عقد لازم می¬شود. اما اگر عقد مشروط باشد با انقضاء شرط، عقد لازم می-شود…. اگر خیار فقط برای مشتری باشد مانند خیار حیوان، همین که عقد را خواندند مال از جیب بایع خارج می¬شود ولی بعد از زمان خیار به مشتری منتقل می¬شود….
شهید اول در کتاب دروس این دو نظر را نقل نموده و دو دلیل را آورده است، ایشان یک بار می¬فرماید عقد برای اینست که انسان بتواند در مال تصرف کند و مشتری در زمان خیار مالک حق تصرف ندارد پس معلوم می¬شود مالک نشده است. از باب این که مشتری حق تصرف ندارد عدم مالکیت او را می¬فهمیم. این دلیل برای کسانی است که قائل به عدم مالکیت مشتری با عقد هستند.
کسانی هم که قائل به ملکیت مشتری هستند می¬گویند عقد سبب ملکیت است و خیار باعث اینست که انسان بتواند ملک را معدوم کرد نه این که خیار سبب ملکیت باشد. خیار به معنی حق زوال ملک و عقد است نه به معنی این که تا خیار وجود دارد ملک وجود ندارد. این دلیل قول مشهور است که انسان با عقد مالک می¬شود.
به احتمال زیاد یا مقصود شیخ طوسی و ابوحنیفه ملک متزلزل بوده است یعنی مال از ملک بایع خارج شده و به صورت متزلزل به ملک مشتری منتقل می¬شود و با انقضا خیار ملکیت مشتری مستقر می¬شود. اگر مراد شیخ و ابوحنیفه این باشد، دیگر حرف این دو نفر مخالفتی با نظر مشهور ندارد.
