مقـدمـه: کلام در باب این بود که آیا عقد موجب نقل ملکیت است یا عقد به ضمیمه¬ی انقضا خیار موجب ملکیت است. پیش از ذکر دلیل مسئله، بحث در مورد تحریر محل نزاع خواهیم داشت.
مقدمه تحریر محل نزاع: در تحریر محل نزاع دو نکته را بیان خواهیم نمود. یکی این که بحث در مورد خیار مجلس، خیار حیوان و خیار شرط به چه صورت است. لازم به ذکر است خیاراتی مانند غبن، عیب، رویت و ….. خارج از بحث هستند. زیرا کسی شک ندارد که در این گونه خیارات عقد موجب نقل ملکیت است و حصول ملک متوقف بر انقضاء خیار نیست. زیرا مشتری وقتی می¬فهمد خیار عیب و رویت و … دارد که در عین تصرف کرده باشد.
نکته¬ی بعد هم این است که آیا این خیارات مجلس و حیوان و شرط، در صورتی محل بحث هستند که خیار بین بایع و مشتری مشترک باشد یا خیار مختص به بایع باشد. خیاری که مختص به مشتری است از بحث خارج است. بعباره اخری وقتی فقط مشتری خیار دارد، اجماعی است مشتری در زمان خیار مالک می¬شود و حصول ملکیت متوقف بر گذشت خیار نیست و این نیازی به بحث ندارد.
داخل بودن خیارات شرط و مجلس و حیوان در مسئله: برای این مطلب سه دلیل داریم، یکی کلمات فقها، دیگری مدرک مسئله و یک دلیل هم تنقیح مناط است.
در مورد کلمات علما این وجود دارد که هر کس این بحث را مطرح می¬کند، معمولا این عبارت را به کار می¬برد که: «آیا حصول ملکیت متوقف بر انقضا زمان خیار است؟»؛ خود این تعبیر شاهدی بر مدعای ماست که بحث در مورد خیار مجلس و حیوان و شرط است و خیارات دیگر داخل بحث نیستند. زیرا بحث زمان در جایی به کار می¬رود که قید خیار باشد مانند خیار مجلس و حیوان و شرط. فلذا این که گفته می¬شود انقضا زمان خیار، تنها این سه خیار زمان دارند.
در مورد سایر خیارات، باید بین جایی که زمان ظرف چیزی است و این که زمان قید چیزی باشد فرق گذاشت. در مورد سایر خیارات زمان اگر وجود داشته باشد، ظرف خیار است و قید زمان نیست.
از جهت مدرک مسئله هم دلیل کسانی که می¬گویند انسان در زمان خیار مالک نمی¬شوند، اینست که در زمان خیار تصرف حرام است. اگر تصرف حرام است معلوم می¬شود مالک نشده بودند. حال در چه خیاری است که می¬گویند انسان در زمان خیار نباید تصرف کند؟ فقط همین سه خیار مجلس و حیوان و شرط است و در مورد باقی خیارات احدی معتقد نشده است مشتری حق تصرف ندارد و اصلا کشف برخی خیارات مبتنی بر تصرف است.
در مورد تنقیح مناط هم این مطلب باید بیان شود که در کتب فقهی اهل سنت آمده است که خیار برای فکر کردن جعل شده که ببیند آیا این خرید برایش به مصلحت بوده است یا خیر. اما در خیارات غبن و عیب و … خیار برای این نیست که ببیند به مصلحت او است یا خیر، بلکه برای دفع ضرر است.
بنابراین مجموع این موارد اقتضا می¬کند بحث در مورد سه خیار مجلس و شرط و حیوان است و لاغیر.
مشترک بودن یا مختص بودن خیار: مطلب دیگر این است که آیا خیار مجلس و حیوان و شرط، مطلقا محل بحث است یا این که خیار مشترک بین مشتری و بایع باشد و یا این که خیار مختص به بایع باشد؟ و مطلب ارتباطی به خیار مختص به مشتری ندارد. مخالف مسئله ابن جنید اسکافی و شیخ طوسی و محقق حلی و آن گونه که در برخی کتب نقل شده جماعتی هستند که معلوم نیستند.
تا قبل از شهید اول، هر کس این بحث را مطرح نموده می¬فرموده شیخ طوسی معتقد است انسان در زمان خیار مالک نمی¬شود. اما شهید اول اشاره¬ای فرموده و بعد شهید ثانی آن را در مسالک پی گرفته و به این نتیجه رسیده است که شیخ طوسی مطلق نمی¬گوید انسان در زمان خیار مالک نمی¬شود، بلکه در زمان خیار مشترک یا خیار مختص به بایع این را می¬گوید. و ظاهراً هم همین مطلبی که شهید ثانی فرموده است درست است. بیان کردیم دلیل مسئله این بود که چون مشتری حق تصرف ندارد، پس مالک هم نیست. وقتی مشتری خیار مختص دارد، تصرفش منافاتی با حق بایع ندارد. اما اگر بایع خیار دارد، تصرف مشتری خلاف حق بایع است. بدین جهت است که گفته می¬شود مشتری در زمان خیار مالک نمی¬شود.
دلیل مسـئله: بعد از تحریر محل نزاع، وارد ادله¬ی مسئله می¬شویم. شیخ انصاری یازده دلیل برای قول مشهور در مسئله ذکر نموده است. مهمترین دلیلی که شیخ انصاری ذکر فرموده است، اینست که در زمان خیار مشتری مالک می¬شود، و بایع حق استرداد عین را دارد اما استرداد عین در صورتی است که عین موجود باشد. یعنی مشتری در زمان خیار می¬تواند تصرف کند، اما اگر بایع فسخ نمود وخواست رجوع کند و دید مشتری تصرف نموده، می¬تواند به مثل یا قیمت رجوع کند.
نکته¬ی عجیب فرمایش شیخ اینست که این دلیل بر خلاف همه¬ی مکاسب است. شیخ در همه¬ جای مکاسب، خیار را ملک فسخ عقد می¬داند و این گونه نیست که خیار را حق استرداد عین بداند، اما در اینجا قائل است که خیار به عین می¬خورد.
