مقـدمـه : قول غیر مشهور (شیخ طوسی و ابن جنید اسکافی و محقق حلی) اینست که مشتری در زمان خیار مالک نمی¬شود یا این که ملکیت بر انقضاء زمان خیار متوقف است یا به نحو کشف و یا به نحو نقل.
استدلال نظر غیر مشهور : شیخ انصاری در مکاسب فرموده است: «و استدلّ للقول الآخر بما دلّ على كون تلف المبيع من مال البائع في زمان الخيار، فيدلّ بضميمة قاعدة «كون التلف من المالك لأنّه مقابل الخراج» على كونه في ملك البائع»
برای قول شیخ طوسی استدلال شده است به روایاتی که این روایات آورده تلف مبیع در زمان خیار از مال بایع است. این روایاتی که می¬فرماید مالک ضامن است به ضمیمه این قاعده که تلف از مالک است زیرا ضمان در برابر منافع است؛ پس معلوم می¬شود بایع مالک است.
آیتﷲ تبریزی فرموده است اصلا قاعده¬ی «التلف من المالک» اصلا لازم نیست. روایاتی داریم که می¬فرماید خسارت مبیع در زمان خیار به بایع می-خورد، حتی در برخی به صراحت آمده است تا خیار تمام نشده است ملک به مشتری منتقل نمی¬شود. یعنی دلالت این روایات بدون قاعده تمام است.
نقد استاد عابدی به آیتﷲ تبریزی : لکن ما فکر می¬کنیم بدون قاعده، استدلال ناتمام است. زیرا این قاعده که شیخ می¬فرماید معنایش اینست که تلازم بین ضمان و ملک وجود دارد. هر کس ضامن است همان شخص مالک است و بالعکس.
استدلال شیخ این می¬شود بایع در زمان خیار مالک است، استدلال دوم هم اینست که هر کس ضامن است مالک است. بنابراین بایع اگر ضامن است، مالک هم می¬شود و هر کسی که مالک است، منافع را هم او می¬برد و نمائات برای او است. نمائات تابع اصل است، پس اصل مال هم برای او است. با پذیرش قاعده، استدلال تمام می¬شود و فرمایش مکاسب درست است و اشکال آیتﷲ تبریزی وارد نیست.
بررسی روایات : در جواهر، سه روایت به نفع شیخ طوسی نقل کرده است. این هم معلوم است شیخ انصاری مکاسب را با نظر به جواهر تالیف نموده و این ها را نقل نموده است؛
روایت: «ابن سنان «عن الرجل يشتري العبد أو الدابّة بشرطٍ إلى يومٍ أو يومين، فيموت العبد أو الدابّة أو يحدث فيه حدثٌ، على مَن ضمان ذلك؟ فقال: على البائع حتّى ينقضي الشرط ثلاثة أيّام و يصير المبيع للمشتري، شرط له البائع أو لم يشترط. قال: و إن كان بينهما شرطٌ أيّاماً معدودةً فهلك في يد المشتري، فهو من مال البائع»
کسی عبد یا دابه و حیوان می¬خرد و شرط خیار برای یک یا دو روز می¬گذارد، در همان مدت هم مورد معامله می¬میرد یا معیوب می¬شود. خسارت به عهده کیست؟ فرمود بایع ضامن است تا خیار حیوان تمام شود و مبیع هم برای مشتری شود.
بررسی دلالی: عبارت «يصير المبيع للمشتري» صریح در اینست که تا خیار تمام نشده ملک برای مشتری حاصل نمی¬شود. اما این فایده ندارد زیرا تمام فقها و محدثین عبارت را به بیع لازم معنی نموده¬اند. یعنی تا بیع لازم شود.
روایت: «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ غَيْرِ وَاحِدٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ اشْتَرَى أَمَةً بِشَرْطٍ مِنْ رَجُلٍ يَوْماً أَوْ يَوْمَيْنِ فَمَاتَتْ عِنْدَهُ وَ قَدْ قَطَعَ الثَّمَنَ عَلَى مَنْ يَكُونُ الضَّمَانُ فَقَالَ لَيْسَ عَلَى الَّذِي اشْتَرَى ضَمَانٌ حَتَّى يَمْضِيَ شَرْطُهُ.»
کسی کنیزی را خرید، کنیز مرد. پول را هم داده بود. چه کسی خسارت می¬خورد؟ مشتری که خریده ضامن نیست تا خیار بگذرد.
بررسی سندی: حسن بن محمد بن سماعه موثق و واقفی است. غیر واحد را اسم نبرده است، اگر یک نفر بود روایت مرسل می¬شد، اما الان که غیر واحد است مبهم است بگوییم ضعیف است یا خیر. ابان بن عثمان جزو اصحاب اجماع است اما احتمالا جزو ناووسیه است. ناووسیه جزو زیدیه هستند که اعتبار ندارند.
بررسی دلالی: روایت می¬فرماید در زمان خیار مشتری ضامن نیست و خسارت به بایع می¬خورد.
روایت: «وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ رِبَاطٍ عَمَّنْ رَوَاهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِنْ حَدَثَ بِالْحَيَوَانِ قَبْلَ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ.»
اگر برای حیوان قبل از سه روز اتفاقی بیفتد، خسارت به بایع می¬خورد.
بررسی سندی: روایت ضعیف است.
