مقـدمـه : چند روایت را بیان نمودیم که آن¬ها را دلیل برای قول شیخ طوسی مطرح نمودیم. این روایات دلالت می¬کرد بر این که بایع در زمان خیار مشتری، ضامن مبیع است. و با توجه به این که بین ضمان و ملکیت تلازم وجود دارد، هر کس ضامن است همان کس هم مالک است. بنابراین معلوم می¬شود مشتری در زمان خیار مالک نیست و بایع مالک است.
نظر آیتﷲ تبریزی در مسئله: مرحوم آیتﷲ تبریزی بر خلاف نظر شیخ، روایتی را شاهد آورده است که دلالت بر این دارد که مشتری در زمان خیار مالک می¬شود. آن روایت هم صحیحه علی بن رئاب است که شیخ انصاری آن را در خیار حیوان و شرط نقل نموده است. مرحوم آیتﷲ تبریزی در کتاب ارشاد الطالب فرموده است: صحیحه علی بن رئاب دلالت دارد که مشتری در زمان خیار مالک می¬شود.
«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الشَّرْطُ فِي الْحَيَوَانِ ثَلَاثَةُ أَيَّامٍ لِلْمُشْتَرِي اشْتَرَطَ أَمْ لَمْ يَشْتَرِطْ فَإِنْ أَحْدَثَ الْمُشْتَرِي فِيمَا اشْتَرَى حَدَثاً قَبْلَ الثَّلَاثَةِ الْأَيَّامِ فَذَلِكَ رِضًا مِنْهُ فَلَا شَرْطَ قِيلَ لَهُ وَ مَا الْحَدَثُ قَالَ إِنْ لَامَسَ أَوْ قَبَّلَ أَوْ نَظَرَ مِنْهَا إِلَى مَا كَانَ يَحْرُمُ عَلَيْهِ قَبْلَ الشِّرَاءِ الْحَدِيثَ.»
خیار در حیوان سه روز برای مشتری است چه شرط خیار بکنند و چه نکنند. اگر هم مشتری تصرفی در این سه روز کند خیار ساقط می¬شود. کسی عرض کرد این حدث به چه معناست؟ امام فرمود اگر دست بزند یا تقبیل کند یا نگاهی کرد که قبل از خریدن حرام باشد، این رضایت به بیع است و دیگر خیاری نیست.
آیتﷲ تبریزی می¬فرماید ظاهر این روایت یعنی مشتری بعد از خریدن کارهایی می¬تواند ناجام دهد که قبل از خریدن نمی¬توانست انجام دهد، پس معلوم می¬شود در زمان خیار مالک است.
آیتﷲ تبریزی می¬فرماید اگر کسی بگوید وقتی کنیزی می¬خریم تا سه روز خیار داریم. در زمان خیار اگر تصرف نکرده خیار دارد و مشتری هم مالک مبیع نشده است همین که خواست دست بزند مالک می¬شود؛ این غیرمعقول است که بگوییم چیزی بر انسان حرام است امام همین که خواست انجام دهد حلال می¬شود مثلا تقبیل حرام است و وقتی تقبیل کرد حلال می¬شود. و به مجردی که خواست مرتکب شود بگوییم حلال می¬شود.
جمع بندی بحث: چهار روایت داشتیم که برخی ادعا نموده¬اند این روایات به نفع مدعای شیخ طوسی است، لکن این چهار روایت همه از بحث خارج هستند، زیرا بحث ما در باره خیار مشترک یا خیار بایع بود در حالی که این روایات، در مورد خیار حیوان است. و خیار حیوان مختص به مشتری است. حتی شیخ طوسی در خیار مختص به مشتری ملکیت در زمان خیار را قبول دارد.
اگر کسی بگوید این روایات دلالت بر عدم ملکیت در زمان خیار دارد، هم ما باید جواب دهیم و هم شیخ طوسی. یعنی این روایات هم به ضرر شیخ طوسی است زیرا او در خیار مختص به مشتری قائل به ملک است؛ در حالی که این روایات می¬فرماید در خیار مختص به مشتری ملک نیست، یعنی این روایات ضد ما و ضد شیخ طوسی است. و این روایات به نفع هیچ کس نیست.
مضافا این که روایاتی که ظاهرش اینست که مشتری مالک می¬شود، یا باید مخصص آن روایت نبوی باشد که می¬فرمود: الخراج بالضمان. معنای روایت هم این بود که منافع هر شیئی برای کسی است که مالک آن است. منافع ضمان دارد همان گونه که عین مال ضمان دارد. هر کس ضامن عین مال است، منفعت هم برای او است و منفعت را هم ضامن است.
«الخراج بالضمان» می¬گوید هر کس مالک است ضامن است و منافع برای او است. این چهر روایت که بررسی نمودیم می¬گوید در زمان خیار، مال برای مشتری است، اما بایع ضامن است. بعباره اخری این چهار روایت، مخصص «الخراج بالضمان» می¬شود. یا این که بگوییم این چهار روایت که خواندیم، مخصص ﴿»احل ﷲ البیع»﴾ است. ﴿»احل ﷲ البیع»﴾ می¬گوید خداوند بیع را حلال نموده و هر کس چیزی را خریده است خودش از همان موقع مالک است و خودش هم ضامن است. این روایات می¬گوید مگر در اینجا که خیار مختص به مشتری است، کس دیگر (بایع) ضامن است.
وقتی هم ندانستیم مخصص کدام است باید بگوییم اگر نوبت به اصول عملیه برسد، اصول عملیه همیشه موافق شیخ طوسی است (دون المشهور) یعنی مال قبل از این که بخریم مال بایع بود، حالا هم شک می¬کنیم، اصل بقای مالکیت بایع است.
