مباحث مطرح شده در این جلسه:

• ذوالخیار در بیع مفلس قبل از حجر
• آیا اعمال خیار منوط به رعایت مصلحت یا عدم‌ مفسده است؟

ذوالخیار در بیع مفلس قبل از حجر

اصل حجر خلاف قاعده است؛ قاعده اولیه آن است که الناس مسلطون علی اموالهم و برخلاف این قاعده مفلس را محجور می‌کنیم. قدر متیقن از حجر، تصرفات مالی و تصرفات ابتدائی است ولی خیار، تصرف ابتدائی نیست و مربوط به معامله قبل است و خیار به دست کسی است که معامله کرده است. دلیل دیگر استصحاب است که تا قبل از ورشکستگی خیار مال متعاقدین است و بعد از افلاس هم مال متعاقدین است. این دو مطلب روشن است.

آیا اعمال خیار منوط به رعایت مصلحت یا عدم مفسده است؟

اگر شرکت یا شخص ذوالخیار خواست لجبازی کند و برخلاف مصلحت طلبکارها بلکه به ضرر آن‌ها اعمال خیار کند، چه حکمی دارد؟ به‌عبارت‌دیگر آیا اعمال خیار مشروط به رعایت مصلحت طلبکار است یا مشروط به عدم مفسده طلبکار است یا مشروط به چیزی نیست؟

در خیارات اعمال خیار مشروط به چیزی نیست؛ اما وقتی طلبکار وجود دارد ابتداً می‌توان گفت قبل الحجر که خیار بود، اعمال خیار مشروط به رعایت مصلحت و عدم مفسده نبود. بعد الحجر شک می‌کنیم که مشروط به چیزی هست یا نه، استصحاب عدم می‌کنیم.

مگر آنکه بین خیار غبن و عیب با سایر خیارات فرق بگذاریم. در خیار غبن و عیب باید رعایت مصلحت طلبکار بشود ولی در سایر خیارات لازم نیست. چون خیار غبن و خیار عیب با اصل عقد درست نشده است برخلاف سایر خیارات که با اصل عقد ثابت می‌شوند. در خیاری که با عقد ثابت شده است، رعایت مصلحت لازم نیست؛ اما خیاری که مربوط به عین مال است و حین العقد نبوده است، ظهور العیب یا ظهور الغبن موجب خیار است لذا بعد الحجر است و باید در آن‌ها مصلحت طلبکار رعایت شود.

لا ضرر جاری نمی‌شود چون شرط لا ضرر آن است که یکی از علمای قدیم در خصوص آن مسئله به لا ضرر تمسک کرده باشد و اگر مسئله جدیدی باشد که قبلاً کسی به آن تمسک نکرده است، نمی‌توان لا ضرر جاری کرد.

علامه حلی در قواعد فرموده است: «و له الرد بالعیب مع الغبطة لا بدونها و له الفسخ بالخیار و الإمضاء من غیر تقیید بشرط الغبطة». (قواعد الاحکام ج ۲ ص ۱۴۵)

محقق کرکی در شرح این عبارت می‌فرماید: «قد عرفت فیما مضی أن المفلس إنما یمنع من التصرف المبتدأ، فما ثبت قبل الحجر لا یدفعه الحجر إذ لیس بمبتدأ، فلو کان قد اشتری شیئا ثم ظهر کونه معیبا، أو کان قد اشتری بخیار فله الفسخ فی الموضعین و الإمضاء، لکن یقید الأول بوجود الغبطة فی الفسخ، لو کان المعیب یساوی أزید من الثمن و لا ضرر فی بقائه منع من الفسخ، بخلاف الخیار، فان له الفسخ مطلقا و الفرق أن الخیار ثبت بأصل العقد لا علی طریق المصلحة، فلا یتقید بها، بخلاف الرد بالعیب، فإنه ثبت علی طریق المصلحة فیقید بها، کذا قیل.

و فیه نظر، لأن کلاّ من خیار العیب و الشرط ثابت بأصل العقد، غایة ما فی الباب أن أحدهما ثبت بالاشتراط و الآخر بمقتضی العقد و لم یکن ثبوت أحدهما مقیدا بغبطة و لا بعدمها، فوجب أن لا یقید جواز الفسخ بواحد منهما بوجود الغبطة و هو الأصح و إلیه مال المصنف فی التذکرة فی آخر کلامه». (جامع المقاصد ج ۵ ص ۲۴۰)

ایشان بین خیار شرط و خیار اشتراط خلط کرده است. خیار شرط یعنی شرط کنند که خیار داشته باشند و خیار اشتراط یعنی خیار تخلف شرط؛ مثلاً کتابی را به شرط بیروتی بودن خریده است ولی بیروتی نیست. مبحث «القول فی الشروط» در کتاب المکاسب شیخ انصاری بحث خیار اشتراط است لذا اینکه گفته‌اند شیخ در مکاسب خیار اشتراط را ذکر نکرده است صحیح نیست.

محقق کرکی می‌فرماید خیار عیب با خیار اشتراط ثابت شده است یعنی خیار عیب به تخلف شرط ارتکازی برمی‌گردد اما خیارات دیگر به‌مقتضای عقد است.

نظر نهایی ایشان آن است که هیچ‌یک از خیارات منوط به رعایت مصلحت نیست.