مباحث مطرح شده در این جلسه:

• شرط دوم از شرایط صوری: چه کسی می‌تواند حکم به حجر را طلب کند؟
• تشخیص مدعی و منکر در صورت اختلاف بین بدهکار و طلبکار

شرط دوم از شرایط صوری: چه کسی می‌تواند حکم به حجر را طلب کند؟

چهار صورت ذکر شد:
۱- حاکم ۲- خود تاجر یا شرکت ۳- طلبکارها ۴- مدعی‌العموم

صورت اول: اصل اولی آن است که حاکم شرع نمی‌تواند ابتداءً شخص یا شرکتی را ورشکسته اعلام کند و حکم به ورشکستگی بدهد.

صاحب جواهر می‌فرماید: «لو ظهرت أمارات الفلس علیه مثل أن یکون نفقته من رأس ماله، أو یکون ما فی یده بإزاء دینه و لا وجه لنفقته إلا ما فی یده لم یتبرع الحاکم بالحجر علیه للأصل، فهو حینئذ کمن لم یظهر علیه أماراته». (جواهرالکلام ج ۲۵ ص ۲۸۱)

استدلال ما این بود که اصل عدم ولایت است و حکم به حجر دلیل می‌خواهد و قدر متیقن از دلیل آن است که طلبکارها تقاضا کنند.

دو استدلال صاحب جواهر باهم سازگار نیست. ایشان دو استدلال بیان فرمود:
۱- اصل عدم ولایت حاکم است
۲- حاکم شرع مثل آن است که نشانه‌ای بر حجر ندارد؛ یعنی حاکم شرع ولایت دارد اما فعلاً ثابت نشده است تا بگوییم ورشکسته شده است. به‌عبارت‌دیگر دلیل اول می‌گوید ولایت ندارد و دلیل دوم می‌گوید ولایت دارد.

صورت دوم: خود شخص یا شرکت تقاضای ورشکستگی کند. این صورت در باب اقرار وارد می‌شود و آیا اقرار للنفس است یا اقرار علی النفس؟ ظاهر آن است که به ضرر خودش است و لکن درواقع به نفع است چون به این معنا است حبس نشود یا مانند حدیث جبل بن معاذ که به هر طلبکاری پنج‌هفتم رسید، به هر طلبکاری کمتر از طلبش برسد و این به نفع ورشکسته است؛ بنابراین اقرار للنفس اعتبار ندارد.

صاحب جواهر می‌فرماید: «و کذا لا یحجر علیه الحاکم لو سأل هو الحجر علی نفسه، من دون التماس الغرماء، للأصل السالم عن المعارض». (جواهرالکلام ج ۲۵ ص ۲۸۱)

اصل در کلام ایشان یعنی اصل عدم ولایت. شک داریم حاکم شرع به‌مجرد تقاضای خود شخص ولایت دارد یا خیر، اصل عدم ولایت است.

صاحب جواهر می‌فرماید: علامه حلی در تذکره چنین فرموده است: «لکن استقرب فی التذکرة جواز إجابته، لأن فیه مصلحة له، ببراءة ذمته، فکما یجاب الغرماء فی ملتمسهم حفظا لحقوقهم، یجاب هو أیضا لیسلم من حق الغرماء و من الإثم بترک وفاء الدین». (جواهرالکلام ج ۲۵ ص ۲۸۱)

صاحب جواهر پاسخ می‌دهد: با استحسان و مصالح مرسله نمی‌توان استدلال کرد و حدیث معاذ هم نه سند درستی دارد و نه متن واحدی زیرا متن مختلف نقل شده است.

صاحب جواهر فرمود حاکم نمی‌تواند حکم به حجر بدهد و علامه حلی فرمود حکم به حجر جایز است و صاحب جواهر استدلال علامه حلی را نپذیرفت. به نظر می‌رسد کلام هر دو بزرگوار صحیح است. اینکه علامه حلی می‌فرماید حاکم می‌تواند حکم به حجر بدهد در موارد استثنا است که عبارت‌اند از:
۱- جایی که حاکم ولی شخص است مثلاً طلبکار بچه یا مجنون است.
۲- جایی که مالی وقف است یا مال فقرا است یا از مصالح عمومی است. علامه حلی در این موارد می‌فرماید حاکم می‌تواند مستقلاً حکم به حجر بدهد.

تشخیص مدعی و منکر در صورت اختلاف بین بدهکار و طلبکار

اگر بین تاجر یا شرکت و طلبکارها اختلاف شد و طلبکارها معتقدند ورشکسته نشده است ولی تاجر می‌گوید ورشکسته شده‌ام، مدعی و منکر چه کسی است؟ قابل‌ذکر آنکه ثمره زیادی بر این اختلاف مترتب است.

در باب قضا سه‌راه برای تشخیص مدعی و منکر ذکر شده است: ۱- قول منکر موافق اصل و قول مدعی مخالف اصل است. ۲- کلام منکر موافق ظاهر و کلام مدعی مخالف ظاهر است. ۳- مدعی کسی است که اگر دست ز دعوا بردارد، دعوا تمام می‌شود.

آیا اصل بر ورشکستگی است یا بر عدم ورشکستگی؟ می‌توان گفت اصل عدم ورشکستگی است. در مانحن فیه تاجر، مدعی ورشکستگی است و باید بینه بیاورد.

با توجه به مسائل اقتصادی امروزه در کشور اصل بر ورشکستگی است؛ لذا آنکه می‌گوید ورشکسته شده‌ام، موافق ظاهر است و باید قسم بخورد و طلبکار مخالف اوست پس باید بینه بیاورد.

اگر راه سوم را ملاک بدانیم، در مانحن فیه هر دو مدعی هستند و درواقع تداعی است. تداعی یعنی هر دو طرف مدعی هستند. در مکاسب هرجایی تداعی مطرح می‌شد، انفساخ معامله بود ولی در مانحن فیه معامله مطرح نیست. آنکه می‌گوید ورشکسته شده‌ام یعنی لازم نیست طلب طلبکار را بدهد. آنکه می‌گوید ورشکسته نشده است یعنی باید طلب را کامل بدهد.

نتیجه آنکه با این سه‌راه نمی‌توان مدعی و منکر را تشخیص داد. بهتر آن است که بگوییم شارع مقدس در «إِنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِنَاتِ وَ الْأَیْمَان» (وسائل الشیعه ج ۲۷ ص ۲۳۲) حقیقت شرعیه ندارد و دو شاهد عادل نمونه‌ای از بینه است و موارد دیگری مانند آزمایش خون و آزمایش دی ان‌ای و… نوعی بینه هستند. در این صورت اگر کسی ادعا کرد ورشکسته شده است و طلبکار می‌گوید ورشکسته نشده است، قاضی از هر دو دلیل می‌خواهد و چنانچه هر دو دلیل آوردند، اقوی الدلیلین ملاک است.