مباحث مطرح شده در این جلسه:

• شرط دوم از شرایط صوری: چه کسی می‌تواند حکم به حجر را طلب کند؟
• کلام علامه حلی درباره تقاضای طلبکار
• کلام صاحب جواهر درباره تقاضای طلبکار
• اشکالات به صاحب جواهر

شرط دوم از شرایط صوری: چه کسی می‌تواند حکم به حجر را طلب کند؟

حاکم شرع بدون تقاضای کسی نمی‌تواند حکم به ورشکستگی بدهد. تقاضاکننده یا خود قاضی است یا خود شخص یا شرکت است، یا طلبکار است یا مدعی‌العموم.

کلام علامه حلی درباره تقاضای طلبکار

صورت سوم این است که طلبکار تقاضای ورشکستگی می‌کند.

علامه حلی در تذکره الفقهاء فرموده است: «یشترط فی الحجر التماسُ الغرماء من الحاکم ذلک». (تذکره الفقهاء ج ۱۴ ص ۲۰) سپس در فروع این مسئله می‌فرماید: «لو التمس بعضُ الغرماء الحجرَ دون بعضٍ، فإن کانت دیون الملتمسین قدراً یجوز الحجر بها، حُجر علیه لذلک القدرو أُجیبوا إلی ذلک، ثمّ لا یختصّ الحجر بهم، بل یعمّ أثره الجمیع؛ و إن لم تکن دیونهم زائدةً علی أمواله، فالأقرب: جواز الحجر و لا ینتظر التماس الباقین؛ لئلاّ یضیع علی الملتمس ماله [بتكاسل] غیره؛ و یُحتمل العدمُ و هو أظهر الوجهین عند الشافعیّة». (تذکره الفقهاء ج ۱۴ ص ۲۱)

در عبارت تذکره دلیل مسئله و اجماعی یا اختلافی بودن ذکر نشده است ولی محقق کرکی در جامع المقاصد فرموده است: ظاهر عبارت علامه حلی آن است که مسئله اجماعی است.

مقدس اردبیلی هم در مجمع الفائده و البرهان، اجماعی بودن را فهمیده است.

بااینکه این مسئله فقط در تذکره و قواعد آمده است و این مسئله در کتاب‌های علمای قبل از علامه وجود ندارد، حتی علمای بعد از علامه حلی هم کسانی که ناظر به قواعد و تذکره نبوده‌اند مانند فخر المحققین و محقق اعرجی و فاضل مقداد، این مسئله را ذکر نکرده‌اند. احتمالاً در ذهن محقق کرکی و مقدس اردبیلی این بوده است که تذکره فقه مقارن است و چون اختلافی را اشاره نکرده است، از عدم ذکر مخالف در مسئله، اجماعی بودن را می‌فهمیم.

کلام صاحب جواهر درباره تقاضای طلبکار

صاحب جواهر می‌فرماید: اگر طلبکاری غائب بود، حاکم شرع نسبت به غائب ولایت ندارد. حاکم شرع باید مال غائب را حفظ کند اما ولایت بر استیفای مال او ندارد. «بل یعتبر فی التحجیر علیه بالتماس البعض أن یکون دینه مقدارا یجوز الحجر به علیه للأصل و ان عم الحجر حینئذ له و لغیره، من ذی الدین الحال الذی یستحق المطالبة به و بذلک افترق عن المؤجل، مع أنه لم یثبت التحجیر لبعض الدین الحال، خلافا للتذکرة، فاستقرب جواز الحجر بالتماس البعض و إن لم یکن دین الملتمس زائدا عن ماله و لا دلیل علیه یقطع الأصل و الضرر علیه یرتفع عنه بإجبار الحاکم له علی الوفاء». (جواهر الکلام ج ۲۵ ص ۲۸۰)

دو نکته ادبی در عبارت صاحب جواهر: ۱- کلمه بعض، «ال» نمی‌گیرد. ۲- هر کلمه‌ای که در معنا اسم مفعول است در خوانش باید مجهول خوانده شود.

للاصل در عبارت یعنی اصل عدم حجر. جواهر اشکال می‌کند که دلیلی نداریم تا اصل را کنار بگذاریم.

محقق کرکی و صاحب مجمع الفائده می‌فرمایند: کلام علامه حلی اجماعی است و اجماع دلیل است که اصل را کنار بگذاریم و اشکال صاحب جواهر وارد نیست. ولکن چون مسئله در شیعه مطرح نبوده است پس اجماعی نیست و دلیلش استحساناتی است که علامه ذکر فرموده است.

راه جلوگیری از ضرر بدهکار آن است که حاکم او را مجبور به وفاء دین کند یا آنکه مال او را بردارد و به طلبکار بدهد.

اشکالات به صاحب جواهر

۱- اگر کسی گران‌فروشی یا احتکار کند، حاکم شرع فقط باید به او بگوید کمتر بفروش و نمی‌تواند برای او قیمت تعیین کند؛ یعنی اجبار بر تنزل کند نه تعیین قیمت. در مانحن فیه هم سه‌راه وجود دارد: حجر، برداشتن مال بدهکار و تحویل به طلبکار، اجبار به پرداخت دین. کم مؤونه‌ترین راه، راه سوم است. اگر دین را پرداخت نکرد، حاکم می‌تواند او را حبس کند زیرا پیامبر فرمود: «مَطْلُ الْغَنِیِ ظُلْمٌ». (وسائل الشیعه ج ۱۸ ص ۳۳۳)

۲- برخلاف صاحب جواهر، شاید حاکم شرع بین اینکه او را محجور کند یا او را مجبور کند، اولی را مصلحت بداند. مثلاً زور حاکم شرع به مدیون نمی‌رسد یا به خاطر قلدر بودن یا به خاطر ترسو بودن طلبکار مثلاً زن است. گاهی محجور کردن کم مؤونه‌تر از برداشتن مال یا اجبار به پرداخت دین است.