مباحث مطرح شده در این جلسه:
نقیصه در عین
جمع بین عوض و معوض در خیار عیب
بررسی جمع بین عوض و معوض در مانحن فیه
کلام صاحب حدائق

نقیصه در عین
بحث درباره این است که در باب حجر کسی که مفلس می‌شود، بعد از حجر اگر کسی از طلبکارها عین مال خود را در اموال مفلس یافت، بر بقیه طلبکارها مقدم است و می‌تواند مال خود را بردارد و می‌تواند مال خود را برندارد و مانند بقیه طلبکارها باشد. قبلاً گفته شد که این مسئله با بحث میت فرق دارد، اگر کسی از دنیا رفت و بدهکاری داشت، اگر یکی از طلبکارها عین مال خود را در میان اموال میت یافت، نمی‌تواند مال خود را بردارد. در بحث مفلس روایات و اجماع المسلمین بر این است که اگر طلبکار عین مال را یافت، می‌تواند مال خود را بردارد برخلاف قاعده.
محل بحث درجایی است که کسی بعض مال خود را یافت نه همه مال را، در این صورت می‌تواند همان بعض را بردارد، یا اگر عین مال او به زیادت یا به نقیصه تغییر کرده است، مثلاً دو فرش را فروخته است و الآن یکی را یافته است.

جمع بین عوض و معوض در خیار عیب
ابتدا چند نمونه از مواردی که جمع بین عوض و معوض پیش می‌آید مطرح می‌کنیم. این قاعده نزد فقها مسلم است که نباید عوض و معوض نزد یک نفر جمع شوند، یعنی نمی‌شود هم مبیع و ثمن را یک نفر داشته باشد.
در باب خیار عیب، اگر کسی عبدی را خرید، به‌شرط اینکه سالم باشد. بعد از خریدن عبد معیوب بود به عیبی که ارش عیب به‌اندازه کل قیمت عبد است. مثلاً بایع گوش‌ها یا دست‌های عبد را بریده است، در این صورت عبد خودبه‌خود آزاد می‌شود چون مثله است و به آن تنکیل گفته می‌شود لذا از بحث خارج است؛ اما اگر عبدی را خرید ولی بعد متوجه شد که بایع کاری کرده است که عبد لال شده است. در این صورت تنکیل نیست و باید کل قیمت عبد را بدهد، بنابراین مشتری هم عبد را دارد و هم کل پول را پس گرفته است. این جمع بین عوض و معوض است.
اگر مشتری عبد را به یک‌میلیون تومان خرید، بعد بایع یک دست عبد را قطع کرد. دیه یک دست به‌اندازه نصف قیمت عبد است. اگر قیمت عبد دو میلیون تومان بوده است ولی او را به یک‌میلیون تومان خرید. در این صورت پول دست او یک‌میلیون تومان است که جمع بین عوض و معوض می‌شود. به خاطر اینکه جمع بین عوض و معوض نشود، معمولاً فقها در این موارد می‌گویند باید نسبت را بگیریم، یعنی عبد دو میلیون می‌ارزیده است و جنایت یک دست نصف قیمت آن است که یک‌میلیون می‌شود. یک‌میلیون نسبت به‌کل قیمت عبد نصف است، پس درجایی که عبد را به یک‌میلیون خریده است باید نصف آن را بدهد که پانصد هزار تومان است. به نسبت واقعی بین جنایت و قیمت واقعی، از ثمن واقعی ارش محاسبه می‌شود. این مسئله علت شرعی ندارد ولی تقریباً همه همین حکم را بیان کرده‌اند. علت اینکه فقها چنین مطلبی را فرموده‌اند آن است که جمع بین عوض و معوض نشود.
این قاعده عدم جمع بین عوض و معوض، دلیل شرعی ندارد و در هیچ آیه یا روایتی نیامده است بلکه قاعده عقلایی است و مقتضای معاوضه دادوستد است و باید چیزی را بدهد و چیزی را بگیرد اما اینکه چیزی ندهد و هر دو را بگیرد خلاف مقتضای معامله است.
در مانحن فیه وقتی طلبکار عین مال خود را یافت ولی ناقص یا معیوب است، یا تلف به سبب آفت سماوی است یا به سبب مفلس است یا به سبب بایع است یا به سبب اجنبی است. فقها به خاطر اینکه جمع بین عوض و معوض لازم نیاید گفته‌اند: طلبکار عین مال خود را برمی‌دارد و مقداری که تلف شده است یا جنایتی بر مبیع وارد شده است، حساب می‌کنند و نسبت قیمت واقعی جنایت به قیمت واقعی، همان نسبت را از ثمن معامله می‌گیرد.

بررسی جمع بین عوض و معوض در مانحن فیه
قبلاً گفته شد که اینکه طلبکار وقتی عین مال خود را یافت می‌تواند آن را بردارد به معنای فسخ فعلی معامله است وگرنه وقتی چیزی را فروخت حق ندارد آن را بردارد چون مال مشتری شده است. پس اخذ عین مال به معنای فسخ عملی معامله است. فسخ یا من حین العقد است یا من حین الفسخ است و یا اینکه طلبکار مالش را به‌عنوان تقاص برمی‌دارد نه فسخ. آنچه در روایات آمده است این است که می‌تواند مالش را بردارد اما این نیست که از باب فسخ برمی‌دارد یا از باب تقاص.
صورت اول: اگر طلبکار معامله را فسخ کند و فسخ من حین العقد باشد، لازمه‌اش آن است که نمائات متصل و منفصل مبیع مال بایع است و کسی این لازمه را نمی‌پذیرد. اگر معامله از ابتدا باطل باشد، در مدت عقد تا فسخ، نمائات مال بایع است درحالی‌که همه قائل هستند که نمائات مال مشتری است، بنابراین فسخ من حین العقد نیست.
صورت دوم: اگر طلبکار معامله را من حین الفسخ، فسخ می‌کند، در این صورت نمائات مال مشتری است و مشکلی ندارد ولکن جمع بین عوض و معوض پیش می‌آید؟ مثلاً کسی دو فرش به زید فروخت و زید ورشکست شد و الآن یک فرش موجود است. قیمت دو فرش دو میلیون بوده است ولی زید آن دو را به یک‌میلیون تومان خریده است. اگر یک فرض وجود دارد بایع آن را برمی‌دارد و نصف قیمت (پانصد هزار تومان) را هم می‌گیرد تا جمع بین عوض و معوض نشود. ولکن در این صورت باید یک‌میلیون بگیرد نه پانصد هزار تومان؛ چون اگر برداشتن مال فسخ عقد من حین الفسخ است، یک فرش را برمی‌دارد و یک فرش توسط زید تلف شده است. اگر عقدی فسخ شد و مبیع وجود نداشت که به بایع برگردد مشتری باید بدل را بدهد و بدل مبیع عبارت است از مثل یا قیمت، نه مثل یا سهمی از ثمن. جلسه قبل در فرق بین قیمت و ثمن در کلام ابن جنید و شیخ طوسی مطرح شد که حق با ابن جنید است که فرموده است باید قیمت را بدهد. وقتی بایع معامله را فسخ می‌کند، نصف مال را که موجود است برمی‌دارد و نصف مال را طلب دارد که موجود نیست و باید مثل یا قیمت واقعی را بدهند نه سهم از ثمن معامله. کما اینکه اگر فرش مثلی بود باید یک فرش دیگر می‌داد که قیمتش یک‌میلیون تومان است. این یک‌میلیون ثمن نیست که جمع بین عوض و معوض شود بلکه قیمت است.
صورت سوم: اگر بایع مال خود را به‌عنوان تقاص بردارد نه به‌عنوان فسخ، در این صورت یک فرش را به‌اندازه پول آن برمی‌دارد و یک فرش دیگر طلب دارد و باید قیمتش را بگیرد و معامله فسخ نشده است. اگر معامله فسخ می‌شد بحث جمع بین عوض و معوض پیش می‌آمد اما معامله فسخ نشده است و دو فرش فروخته است و مال مشتری است. بایع الآن فرش او را تقاصاً برمی‌دارد نه فرش خود را و یک فرش هم طلب دارد که قیمتش را می‌گیرد؛ بنابراین در هیچ صورتی در مانحن فیه جمع بین عوض و معوض لازم نمی‌آید درنتیجه باید قیمت واقعی نقص یا عیب را بگیرد نه نسبت را.

کلام صاحب حدائق
احتمالاً امام خمینی این مسئله را با توجه به حدائق الناضره نوشته است.
مرحوم بحرانی می‌فرماید: «و کیف کان فالمسألة لا یخلو من شوب الاشکال و ﷲ العالم». (حدائق الناضره ج ۲۰ ص ۴۰۳) این عبارت شاهد آن است که امام خمینی با توجه به این مطلب فرموده است که مسئله مشکل است.
مرحوم بحرانی در ذکر اقسام مسئله می‌فرماید: «إذا وجد البائع بعض ماله المبیع دون بعض، فالبعض الفائت لا یخلو اما أن یکون مما یقسط علیه الثمن، بمعنی أنه یبسط علیه و ذلک فیما یصح افراده بالبیع کعبد من عبدین و نصف الأثواب، أو لا یکون کذلک کید العبد و علی التقدیرین فاما أن یکون تلفه من قبل ﷲ تعالی بآفة سماویة أو جنایة أجنبی أو المشتری أو البائع، فالصور ثمان و ملخص الکلام فیها أنها ترجع الی ثلاث صور». (حدائق الناضره ج ۲۰ ص ۳۹۹) سپس می‌فرماید: بسیاری از فقها فرموده‌اند اگر کسی عین مال خود را یافت باید عین مال را بردارد و اگر عین مال نقص داشت اما نقص به سبب آفت سماوی بود، بایع طلبی ندارد چون تلف است و در تلف کسی ضامن نیست. فتوای امام خمینی و مشهور نیز همین است. از زمان شیخ طوسی تا امروزه همین فتوا مشهور است ولی صاحب حدائق می‌فرماید: ولکن به نظر من مشتری ضامن است. سپس می‌گوید:
«و الی هذا القول مال جملة من أفاضل المتأخرین کالمحقق الشیخ علی فی شرح القواعد و الشهید الثانی فی المسالک، معللین له بأن فسخ المعاوضة یوجب رجوع کل مال لصاحبه، فان کان باقیا رجع به و ان کان تالفا رجع ببدله کائنا ما کان قالوا: و کون العین فی ید المشتری غیر مضمونة للبائع، معارض بماله قسط، حیث أنهم أوجبوا للرجوع بالنقصان ثمة، علی أنا لا نقول أنها مضمونة مطلقا، بل بمعنی أن الفائت فی ید المشتری یکون من ماله، لان ذلک مقتضی عقود المعاوضات المضمونة فإذا ارتفع عقد المعاوضة و حصل فسخه، وجب رجوع کل من العوضین الی مالکه، أو بدله ان فات، علی أن کون مثل الید لا قسط لها من الثمن محل نظر، فإنه لولاها لم یبذل المشتری ذلک الثمن کله قطعا». (حدائق الناضره ج ۲۰ ص ۴۰۰)
مراد ایشان آن است که علت اینکه مشهور می‌گویند مشتری ضامن نیست، آن است که وقتی مشتری دو فرش را خرید مال خودش می‌شود و وقتی سیل یکی را برد یا تلف شد کسی ضامن نیست پس بایع هم که فسخ می‌کند کسی ضامن نیست. صاحب حدائق می‌گوید شهید ثانی و محقق کرکی گفته‌اند در این صورت مشتری ضامن است. استدلال این دو فقیه درست نیست. استدلال صحیح آن است که وقتی مشتری دو فرش را خرید ضامن است نه اینکه ضامن نیست؛ یعنی هرکسی ضامن مال خودش است به قیمتی که مال را خریده است؛ یعنی وقتی خریده است گفته است فلان مقدار پول می‌دهم که مثلاً این کتاب مال من باشد تا هر وقت خواستم آن را مطالعه کنم. نکته اصلی این است که صاحب حدائق چند بار تکرار می‌کند که چون هیچ دلیل روایی نداریم فقها بر اساس قواعد فتوا داده‌اند لذا اجماع درست نمی‌شود بنابراین ظاهر آن است که مقداری که تلف شده است مشتری به قیمت واقعی ضامن است.