مقـدمـه: کلام در باب احکام تصرف «من لا خیار له» در مبیع در زمان خیار بود به نحوی که این تصرف منافی حق ذوالخیار باشد. یا این که اگر خیار برای دو طرف باشد بگوییم هر کسی «علیه الخیار» است آیا اجازه¬ی تصرف دارد یا خیر؟ ملاک اینست که وقتی کسی چیزی به دستش رسید چه جنس چه ثمن، چه بایع باشد و چه مشتری، آیا می¬تواند در آن چیزی که به دستش رسیده تصرفی نماید که اگر طرف مقابل خواست خیار خود را اعمال کند، دیگر چیزی وجود نداشته باشد.
شیوه صحیح بحث: ترتیب منطقی بحث هم به شیوه¬ای که شیخ انصاری یا کتاب جواهر مطرح کرده نیست، بلکه شیوه¬ی منطقی و صحیح اینست که ابتدا بحث این را مطرح نماییم که انسان در زمان خیار مالک می¬شود یا خیر؟ اگر گفتیم انسان در زمان خیار مالک می¬شود، حالا بحث نماییم که آیا می-تواند تصرفی نماید که مخالف مصلحت دیگری است یا نه.
اگر بحث کنیم که در زمان خیار، شخص مالک نمی¬شود. اصلا دیگر جای این بحث پیش نمی¬آید، زیرا تصرف هم صحیح نیست.
نقل عبارت کتاب جواهر: در جلد ۲۳ کتاب جواهر مرحوم نجفی فرموده است: «و من ذلك كله ظهر لك ما في كلام الفاضل في القواعد فإنه جزم بعدم نفوذ بيع المشتري و وقفه و هبته إذا كان الخيار لهما أو للبائع إلا بإذن البائع، و استشكل فيه في العتق و جزم بجواز الوطي له، كباقي وجوه الانتفاع تارة، و تردد فيه بالخصوص من بينها أخرى، بل و الشهيد في الدروس حيث أطلق التردد في جواز تصرف المشتري إذا كان الخيار مختصا بالبائع، و في تصرفه أيضا، و البائع مع اشتراك الخيار بينهما، إذ لا إشكال في جواز تصرف المشتري إذا لم يكن وطيا و لا ناقلا. و كيف كان فالتحقيق ما عرفت، و يؤيده في الجملة ما سلف لهم في الغبن من صحة التصرف، و انتقال ذي الخيار إلى المثل أو القيمة ، و احتمال الفرق- بفرض كلامهم هناك في التصرف مع الجهل بالخيار- غير مجد، لان الظاهر تعلق الخيار فيه حال العقد و إن لم يكن معلوما، فلو كان حق الخيار مانعا، أبطل التصرف و إن كان المتصرف جاهلا و هو واضح. ….. و لا فرق فيما ذكرنا بين اشتراك الخيار بينهما و اختصاصه بأحدهما، فللبائع التصرف في ثمنه و إن كان الخيار مختصا بالمشتري كالعكس.» از آن چه که گذشت اشکالی که در کلام علامه حلی در کتاب قواعد روشن می¬شود، ایشان به صورت قطعی فرموده است مشتری در زمان خیار نمی¬تواند چیزی را که خریده است بفروشد و نمی¬تواند وقف نماید یا هبه کند. اگر خیار برای هر دوی آن¬ها باشد یا فقط برای بایع باشد. البته اگر بایع اجازه دهد اشکالی ندارد.
در اینجا این که صاحب جواهر می¬فرماید اگر بایع اجازه دهد، مشتری می¬تواند تصرف کند. اشکالی که در اینجا وجود دارد که آیا مشتری برای خودش تصرف کند یا برای بایع تصرف کند؟ یعنی شما اینجا فضولی هستی و می¬توانی برای من بفروشی؟ که در این صورت یعنی مشتری در زمان خیار مالک نیست و چون مشتری مالک نیست حق تصرف ندارد و در صورتی که بخواهد تصرف کند باید از بایع اجازه بگیرد که در این صورت هم برای بایع دارد می¬فروشد، در حالی که محل بحث ما اینست که مشتری در زمان خیار برای خود مشتری تصرف کند. در غیر اینصورت که اگر مشتری بخواهد برای بایع تصرف کند که خارج از محل بحث ما است و داخل در بحث بیع فضولی می¬شود.
اگر مشتری در زمان خیار، مبیع را آزاد و عتق نماید اشکالی ندارد و اگر هم بخواهد وطی کند اشکالی ندارد، مانند باقی استفاده ها که جایز است. البته در جای دیگر فرموده است مرددیم که وطی جایز است یا خیر. عبارت شهید هم در دروس همینگونه مجمل است. زیرا شهید به صورت مطلق فرموده است تردید است که آیا مشتری در زمان خیار می¬تواند تصرف کند. اگر خیار مثل خیار مجلس مشترک باشد و هم بایع و هم مشتری بخواهند تصرف کنند، این محل تردید است. اگر تصرف مشتری وطی نباشد و ناقل هم نباشد (یعنی نقل ملکیت نکند) صاحب جواهر قائل به جواز است، اما علامه و شهید در این مطلب تردید نموده¬اند.
صاحب جواهر معتقد است مشتری می¬تواند تصرف کند و بایع هم اگر فسخ نمود یا مثل یا قیمت را می¬گیرد. اگر هم کسی بگوید مواردی که علما حکم به جواز تصرف داده¬اند برای جایی است که شخص جهل به خیار داشته باشد و مانحن فیه که قائل به عدم جواز تصرف شده¬اند برای مواردی است که علم به خیار داشته باشد؛ می¬گوییم این فرق درست نیست زیرا تفاوتی بین عالم و جاهل بودن نیست. فرقی ندارد که بگوییم مشتری در مبیع تصرف کند یا بایع در ثمن تصرف کند.
علت نقل متن جواهر: علت این که مطلب صاحب جواهر را نقل نمودیم به چند دلیل بود؛ یکی این که شیخ انصاری فرموده است مخالف در مسئله شیخ طوسی و یحیی بن سعید است، در حالی که این متن می¬فرماید علامه و شهید هم مخالف در مسئله هستند. حتی شاید در ادامه بگوییم شیخ طوسی هم مخالف نیست و احتمالا نظر یحیی بن سعید هم به سنی ها اشاره دارد که ملاک نیست و در نتیجه مخالف فقط شهید و علامه هستند.
یکی هم این که این مثالی که بیان شد یک ایرادی دارد وقتی کسی در نانوایی نان خرید و هر دو طرف خیار مجلس دارند، آیا مشتری می¬تواند نان بخورد و تصرف در مبیع کند یا خیر؟ و آیا بایع می¬تواند در ثمن تصرف کند؟ تصرف در نان محل بحث ما هست اما تصرف در ثمن (پول) محل بحث ما نیست. زیرا در پول، عین خصوصیتی ندارد و در پول عین ملاک نیست، اما در مبیع عین خصوصیت دارد.
فرمایش آیتﷲ خوئی در مسئله: آیتﷲ خوئی در کتاب منهاج الصالحین که کتاب فتوایی ایشان است می¬فرماید: «(مسألة ۱۲۱): لا يجوز للمشتري فيما بين العقد إلى انتهاء مدة الخيار التصرف الناقل للعين من هبة أو بيع أو نحوهما، و لو تلف المبيع كان ضمانه على المشتري، و لا يسقط بذلك خيار البائع، إلا إذا كان المقصود من الخيار المشروط خصوص الخيار في حال وجود العين بحيث يكون الفسخ موجبا لرجوعها نفسها إلى البائع، لكن الغالب الأول.» جایز نیست مشتری در فاصله¬ی بین عقد تا پایان زمان خیار، تصرفی که نقل عین است مانند هبه و بیع و … انجام دهد. و اگر هم مبیع تلف شد، مشتری ضامن است. خیار بایع هم ساقط نمی¬شود. مگر این که شرط کنند خیار بایع برای خصوص زمان وجود مبیع باشد که در این صورت دیگر کالا موجود نیست.
در کتاب مصباح الفقاهه که کتاب استدلالی آیتﷲ خوئی است، ایشان چندین بار در جلد هفتم، صفحات ۴۷۳ و ۴۷۴ و ۴۷۵ فرموده است: مشتری در زمان خیار هر تصرفی می¬تواند بکند و تلف هم جایز است. به عنوان مثال ایشان فرموده است: » ففي المقام أيضا لم يرد دليل خاص على عدم جواز تصرف من عليه الخيار في ما انتقل اليه تصرفا متلفا مع كون التصرف صادرا من اهله و هو المالك و واقعا في محله» در ما نحن فیه دلیلی نداریم که بگوییم اگر کسی چیزی را خرید نمی¬تواند تصرف متلف انجام دهد.
ما احتمال می¬دهیم عبارت منهاج الصالحین را یا این که خود آیتﷲ خوئی ننوشته و بلکه شاگردان ایشان نوشته¬اند و اشتباه کرده¬اند؛ یا این که نظر ایشان عوض شده است.
فرمایش امام خمینی در مسئله: امام خمینی در تحریرالوسیله فرموده است: «ليس للمشتري قبل انقضاء المدة التصرف الناقل و إتلاف العين إن كان المشروط ارتجاعها، و لا يبعد جوازهما إن كان السلطنة على فسخ العقد.» مشتری اگر شرط کرده باشند که در زمان خیار حق تصرف نداشته باشد، حق تصرف ندارد. ولی بعید نیست جواز تصرف یا جواز نقل، اگر خیار به معنی سلطنت بر عقد باشد.
سلطنت بر عقد یعنی در خیار آیا ذوالخیار حق دارد به عین، یا حق دارد به عقد؟ یعنی آیا حق دارد عقد را باطل کند یا حق دارد نان را پس بگیرد؟ اگر کسی بگوید خیار به معنای ملک فسخ عقد است و ارتجاع عین نیست، در این صورت اگر عین نان نباشد، پول آن را می¬گیرد.
اقوال در مسئله
اقوال در مسئله اینست که اولا مشتری در زمان خیار می¬تواند تصرف کند یا خیر، یک قول جواز تصرف است (امام و آیتﷲ خوئی در مصباح). قول دیگر عدم جواز تصرف است، گاهی تکلیفاً جایز نیست (یعنی گناه کرده) گاهی وضعاً جایز نیست (یعنی تصرفش و نقلش نافذ نیست.) قول دیگر هم اینست که بین تصرف متلف عین و تصرف مُغَیر عین فرق بگذاریم. قول دیگر اینست که بین وطی و عتق فرق بگذاریم.
