مقدمه: کلام در باب این بود که اگر من علیه الخیار در زمان خیار، تصرفی منافی حق ذوالخیار نماید، چه حکمی دارد؟ در ادامه بحث، مرحوم شیخ مسئله¬ای را عنوان نموده که در ادامه¬ی همان بحث است با موضوع این که اگر «من علیه الخیار» تصرفی با اذن ذوالخیار نماید، آیا خیار ساقط می¬شود یا خیر؟

متن شیخ در مکاسب: عبارت مکاسب اینست که «هل یجوز إجارة العین فی زمان الخیار بدون إذن ذی الخیار؟ فیه وجهان: … و لو آجره من ذی الخیار أو بإذنه ففسخ لم یبطل الإجارة.» اگر در زمان خیار، عین را بدون اجازه اجاره داد آیا این اجاره صحیح است یا باطل است؟ دو وجه دارد. اما اگر به خود ذی الخیار اجاره بدهد، یا با اذن او به شخص ثالث اجاره داد و بعد او فسخ کرد، اجاره باطل نیست.

نقد آیت‌ﷲ خوئی به شیخ: آیت‌ﷲ خوئی دیده مرحوم شیخ در اینجا دو مسئله مطرح می¬کند، یکی این که اگر بدون اذن اجاره دهد که فرموده فیه وجهان و مطلب دوم هم این که اگر با اذن اجاره داد یا به خود ذی الخیار اجاره داد، در این صورت اجاره صحیح است. ایشان دیده دنباله¬ی عبارت با این عبارت نمی¬سازد. شیخ در دنباله¬ی عبارت فرموده است: «لأنّ المشتری ملک العین ملکیّةً مطلقةً مستعدّةً للدوام» اگر به خود بایع اجاره داد، اجاره باطل نمی¬شود، زیرا مشتری مالک بوده و ملکیت او نیز دائمی است. آیت‌ﷲ خوئی فرموده است این استدلال با آن مدعا اصلا با هم ارتباطی ندارد.
از این عدم ربط استدلال و مدعا، آیت‌ﷲ خوئی نتیجه گرفته است که عبارت ناقص است و بایستی چند سطر از عبارت مکاسب افتاده باشد و این را هم دو بار ایشان تاکید نموده است و می¬فرماید عبارت کتاب خراب است.

پاسخ به آیت‌ﷲ خوئی و تبیین عبارت شیخ: ابتدا ما یک نکته¬ای بیان می¬کنیم که احتمالاً عبارت مکاسب درست است و چیزی هم از قلم نیفتاده است، تا بعد سراغ اصل مسئله برویم.
احتمالا شیخ این گونه بحث می¬کند که گاهی خود بایع (ذوالخیار) اجازه تصرف به مشتری می¬دهد و گاهی اجازه نمی¬دهد. در فرضی که بایع اجازه¬ی تصرف به مشتری بدهد، گاهی مشتری تصرف می¬کند و گاهی تصرف نمی¬کند.
اگر بایع اصلا اجازه نداده بود و مشتری بدون اذن بایع تصرف نمود و مبیع را اجاره نمود، از جهت این که این اجاره صحیح است یا باطل است، دو احتمال وجود دارد. اما اگر مشتری با اطلاع بایع اجاره داد، یا به خود بایع اجاره داد، در اینجا یک بحث اینست که اجاره صحیح است یا باطل است و یک بحث اینست که خیار ساقط می¬شود یا خیر؟ مثلا اگر مشتری با اجازه¬ی بایع اجاره دهد، اجاره درست است، اما آیا خیار ساقط می¬شود یا یخر؟ باید بحث نماییم که آیا اذن بایع به اجاره، مسقط خیار هست یا خیر؟
بعد آیت‌ﷲ خوئی در مسئله¬ی اول که اگر مشتری بدون اذن، اجاره بدهد شیخ فرمود دو وجه است و دلیل می¬آورد؛ و در میان دلیل وجه اول، وجه دوم را ذکر نموده است. یعنی این وجه دوم یا مسئله¬ی دوم، یک جمله¬ی معترضه وسط دلیل وجه اول است.
عبارت مکاسب بدین شرح است: «الثانی: أنّه هل یجوز إجارة العین فی زمان الخیار بدون إذن ذی الخیار؟ فیه وجهان: من کونه ملکاً له، و من إبطال هذا التصرّف؛ لتسلّط الفاسخ علی أخذ العین، إذ الفرض استحقاق المستأجر لتسلّمه لأجل استیفاء منفعته. و لو آجره من ذی الخیار أو بإذنه ففسخ لم یبطل الإجارة؛ لأنّ المشتری ملک العین ملکیّةً مطلقةً مستعدّةً للدوام، و من نماء هذا الملک المنفعة الدائمة، فإذا استوفاها المشتری بالإجارة، فلا وجه لرجوعها إلی الفاسخ، بل یعود الملک إلیه مسلوب المنفعة فی مدّة الإجارة، کما إذا باعه بعد الإجارة. و لیس الملک هنا نظیر ملک البطن الأوّل من الموقوف علیه؛ لأنّ البطن الثانی لا یتلقّی الملک منه حتّی یتلقّاه مسلوب المنفعة، بل من الواقف کالبطن الأوّل، فالملک ینتهی بانتهاء استعداده.»
آیا بدون اذن می¬توان اجاره داد یا خیر؟ دو وجه است از این جهت که ملک مشتری است صحیح است، چون مشتری ملک خود را اجاره داده است؛ و عبارت «لأنّ المشتری ملک العین ملکیّةً مطلقةً مستعدّةً للدوام» دلیل وجه اول است. یعنی مشتری مالک عین بوده و حالا هم تضیح می¬دهد کسی که مالک مطلق است می¬تواند ملک را اجاره دهد.
سپس در وسط این دلیل، شیخ می¬فرماید: «و لو آجره من ذی الخیار أو بإذنه ففسخ لم یبطل الإجارة» که در واقع این عبارت، یک جمله¬ی معترضه است؛ اگر کسی عبارت را بدین صورت معنا نماید، چیزی از قلم نیفتاده فقط جمله¬ی معترضه¬ای وسط دلیل آورده شده است. تا اینجا مشکل عبارت را حل نمودیم.

تبیین مسئله از منظر فقهی: از جهت خود مسئله هم بهتر است عنوان مسئله این باشد که اگر ذوالخیار اذن در تصرف داد، این اذن موجب سقوط خیار می¬شود یا خیر؟ وقتی او اذن می¬دهد گاهی مشتری تصرف می¬کند و گاهی تصرف نمی¬کند. تصرف هم گاهی بیع است و گاهی اجاره است. یعنی چهار صورت داریم.

دلیل قائلین به سقوط خیار بعد از اذن در تصرف: دلیل کسانی که می¬گویند به مجرد اذن در تصرف خیار ساقط می¬شود، سه چیز است:
• یک دلیل این که خود این اذن ظهور عرفی در رضایت به بیع دارد. این رضایت ظهور در این دارد که بایع به بیع راضی شده و آن را دیگر فسخ نمی¬کند.
• یک دلیل این که اجازه در تصرف، کمتر از تقبیل جاریه نیست. اگر کسی کنیزی را بفروشد و مشتری در زمان خیار جاریه را تقبیل نمود، ملک مشتری می¬شود و حق فسخ ندارد. اگر هم بایع تقبیل کند، همین تقبیل فسخ معامله است. اجازه¬ی در تصرف و اجازه¬ی در اتلاف کمتر از تقبیل نیست. همانگونه که تقبیل توسط بایع موجب سقوط خیار مشتری و فسخ معامله می¬شود، در مانحن فیه هم اجازه¬ی بایع موجب لزوم بیع می¬شود.
• یک دلیل این که یک روایتی از سکونی داریم که می¬فرماید اگر چیزی را فروختید و بعد همان را که فروخته بودید در معرض بیع قرار دادید، این در معرض فروش قرار دادن، فسخ بیع اول است.
این موارد دلیل کسانی است که می¬فرمایند نفس اجازه در تصرف به معنی سقوط خیار است.

دلیل قائلین به عدم سقوط خیار بعد از اذن در تصرف: کسانی که معتقدند اجازه در تصرف به معنای سقوط خیار نیست، دلیل آورده¬اند که خیار به عقد تعلق می¬گیرد (نه به عین) و وقتی مالک اجازه می¬دهد شما در عین تصرف کنید، به عقد دست نزده و عقد همچنان قابل فسخ است. تنها عین تلف می¬شود و اگر بایع بخواهد فسخ کند، عوض آن عین را می¬گیرد. پس چون حق الخیار به عقد تعلق می¬گیرد، اگر اجازه¬ی تلف عین را بدهد، هنوز حق الخیار باقی است.

کیفیت ورود به بحث: فلذا بحث را باید این گونه مطرح نمود که آیا اذن در تصرف، به معنای سقوط در خیار است یا خیر؟ مهم هم نیست مشتری تصرف کند یا خیر. همین که بایع اذن داد باید دید خیار ساقط می¬شود یا خیر و تصرف مشتری هم ملاک نیست. فقط بایستی بین بیع و اجاره فرق گذاشت.

فرق بین بیع و اجاره: در اجاره، احتمالا باید بحث را این گونه مطرح نمود که اگر مشتری خواست اجاره بدهد و پرسید آیا شما فسخ می¬کنید یا خیر؟ و بایع هم بگوید اجاره بده، احتمالا خیار ساقط نمی¬شود. زیرا احتمالا مراد بایع اینست که تا وقتی من فسخ نکرده¬ام حق الاجاره متعلق به شما است، اما اگر من فسخ کردم، از وقتی فسخ کردم، اجاره متعلق به من باشد.
اگر کسی این را به زبان بگوید که درست است، لیکن در جایی که تصریح نکند اما احتمال داشته باشد چنین چیزی مرادش باشد، در این صورت اجاره با بیع فرق می¬کند. زیرا اجازه در بیع فسخ یا اسقاط خیار است، بر خلاف اجاره که اجازه فسخ و اسقاط خیار نیست.

بررسی و نقد ادله¬ی قائلین به سقوط خیار بعد از اذن در تصرف: قائلین به سقوط خیار سه دلیل مطرح نمودندکه اولین دلیل عبارت بود از:
• ظهور عرفی اجازه در تصرف، این بود که بایع به معامله راضی است و دیگر فسخ نمی¬کند و خیارش ساقط می¬شود.
پاسخ این دلیل بدین صورت است که ظهور عرفی یا بایستی دلالت مطابقی باشد یا تضمنی و یا التزامی. معنای مطابقی یا تضمنی اجازه در تصرف، این نیست که بایع راضی به معامله است. بلکه فقط اجازه در تصرف است و معنای اسقاط خیار نمی¬دهد. از جهت دلالت التزامی هم باید دید اجازه در تصرف، دلالت بر رضایت به بیع و صرف نظر از خیار دارد یا خیر. در مورد دلالت التزامی گفته می¬شد: «و لابد من اللزوم، اما عرفاً یا عقلاً» حال آیا عرفاً وقتی گفته می¬شود تصرف کن، آیا یعنی من از حق خودم صرف نظر کردم؟ احتمال دارد معنای این اذن این باشد که تو می¬توانی تصرف کنی اما ن هم می¬توانم از حق خودم استفاده کنم. پس از نظر عرفی چنین استفاده¬ای نمی¬شود.
از نظر عقلی هم یک بیّن بمعنی الاخص و یک بیّن بمعنی الاعم داشتیم. بیّن بالمعنی الاخص یعنی همین که این چیز را تصور می¬کنیم، چیز دیگری به ذهن بیاید، بین بالمعنی الاعم هم این بود که اگر این چیز را تصور نمودیم و چیز دیگر را هم تصور نمودیم، ملازمه¬ی بین این دو را هم تصور نمودیم، جزم به نسبت پیدا کنیم. حال اگر کسی اجازه¬ی در تصرف را تصور کند و سقوط خیار را هم تصور کند، آیا جزم پیدا می¬کند که اولی به معنای دومی است یا چنین جزم و یقینی حاصل نمی¬شود؟
بنابراین اجازه¬ی در تصرف، عرفاً به معنای التزام به بیع و سقوط خیار نیست.
باقی ادله را در جلسات بعد بررسی می¬نماییم.