مقـدمـه : مرحوم شیخ در مکاسب مطلبی را مطرح نموده که مستقیماً به بحث ما مربوط نیست اما چون مهم است آن را مطرح می¬نماییم. بحث ما این بود که اگر کسی از گرفتن حق خود امتناع می¬نماید، آیا بدهکار می¬تواند بدهی را از ما خود جدا کند و آیا با این جدا کردن افراز محقق می¬شود یا خیر؟ ثمره-اش هم اینست که اگر تلف شد، خسارت به طلبکار می¬خورد اما اگر گفتیم با جدا کردن، افراز نمی¬شود، در این صورت اگر هم جدا نمودیم و مال تلف شد، خسارت به هر دو می¬خورد.
إفراز(جدا سازی) مال طلبکار توسط بدهکار : مرحوم شیخ در مکاسب فرموده است: «ثمّ إنّ المحقّق الثاني ذكر في جامع المقاصد بعد الحكم بكون تلف المعزول من صاحب الدين الممتنع من أخذه» بعد از این که صاحب دین امتناع می¬کند و طلب خود را از بدهکار نمی¬گیرد، در این صورت اگر مال او را جدا کردیم و بعد این مال تلف شد، خسارت به همان طلبکار می¬خورد.
سپس محقق ثانی در این بحث، دو مسئله مطرح نموده است: «أنّ في انسحاب هذا الحكم في من أجبره الظالم على دفع نصيب شريكه الغائب في مالٍ على جهة الإشاعة بحيث يتعيّن المدفوع للشريك و لا يتلف منهما تردّداً. و مثله ما لو تسلّط الظالم بنفسه و أخذ قدر نصيب الشريك.» محقق ثانی دو مسئله مطرح نموده است، یکی این که اگر مال کسی پیش بدهکار بود، بعد یک ظالمی بگوید مال طلبکار را مشخص کن و به من بده، بعباره اخری ظالم، بدهکار را مجبور کرد که مال را به او بدهد. یک مسئله هم اینست که خود ظالم شخصاً بیاید و بگوید این مالی که دست شما است، مال شریک شماست و من آن را بر می¬دارم.
و این مسائل، مثال¬های فراوانی دارد. مرحوم محقق ثانی فرموده است: «لم أجد للأصحاب تصريحاً بنفيٍ و لا إثباتٍ، مع أنّ الضرر هنا قائمٌ أيضاً» من ندیدم احدی از فقها در این مورد چیزی فرموده باشد و محل شک و تردید است.
نظر شیخ انصاری در مسئله : شیخ انصاری در این باره فرموده است تنها دلیل مسئله لاضرر است. آیا طلبکار می¬تواند بگوید برای این که من ضرر نکنم مال شما را از مال خودم جدا کردم و بعد از جدا سازی هم شخص ظالم آن را برد. آیا برای جلوگیری از ضرر می¬توانم مال طلبکار را افراز کنم یا خیر؟ سپس شیخ فرموده است تمسک به لاضرر بدون این که علمای قدیم در آن مسئله به لاضرر تمسک نموده باشند، فقه را خراب می¬کند. فلذا نمی-توانیم به لاضرر تمسک کنیم. بعباره اخری روایت لاضرر و لا ضرار، یک قبل و بعد یا قرینه¬ای می¬خواهد و روایت بدین گونه نبوده است و ما نمی¬دانیم آن صدر و ذیل که افتاده است، چه بوده است.
فلذا ما تنها به لاضرر نمی¬توانیم استناد کنیم. در بحث خیار غبن، شیخ می¬فرماید مکرر گفته¬ایم تمسک به لاضرر دین را خراب می¬کند.
مجرای لاضرر در مسئله : اصل مسئله این که آیا کسی می¬تواند مانند شهرداری و … بدهکار را اجبار کند که مال طلبکار را باید افراز کند و آن را بردارد؟ در اینجا دو لا ضرر جاری است. یک لاضرر می¬گوید بدهکار برای این که ضرر نکند می¬تواند مال طلبکار را افراز کند. یعنی لاضرر می¬گوید بدهکار ولایت دارد بر این که مال طلبکار را افراز کند. یک لاضرر هم می¬گوید اگر من ولایت داشته باشم و مال شما را از مال خودم جدا کنم، شما ضرر می¬کنید و شهردار همه مال شما را می¬برد. پس یک لاضرر برای طلبکار است که چرا مالش را جدا کردیم که ضرر کند؟
این دو لاضرر با هم تعارض و تساقط می¬کنند و اصلا سراغ لاضرر نمی¬شود رفت.
جمع بندی : لا ضرر را در این مسئله کنار می¬گذاریم. و اگر مال داین، عین شخصیه باشد، در اینجا هم اگر ظالم ببرد، خسارت روشن است که به طلبکار می¬خورد. یک صورت دیگر هم روشن است و آن این که ایثار لازم نیست، مثلا سیل می¬آید و در این کوچه هم دو خانه بیشتر نیست، اگر من در خانه را باز کنم، سیل به منزل همسایه نمی¬رود و اگر هم در را ببندیم خسارت سیل به همسایه می¬خورد، در این فرض واضح است که ایثار واجب نیست، که بگوییم واجب است من خسارت ببینم که شما خسارت نبینید در ما نحن فیه هم ما به ظالم یا شهرداری پول بدهیم که داین ضرر نکند، این قطعا واجب نیست.اما ایثار در جایی واجب نیست که ضرر متوجه دیگران باشد و انسان آن را به خود بخرد تا دیگران ضرر نکنند.
الان عرف عقلا بر اینست که می¬گویند شریک می¬تواند مال طلبکار را افراز کند، در صورتی که رضایت شریک غیر ممکن باشد.
اما از نظر فقهی این مشکل را دارد که ظالم ولایت ندارد، ما هم که حاضریم چگونه یک مال کلی برای شریک در عین شخصی مشخص شود؟ یعنی مشکل اینست که عین کلی را نمی¬شود افراز کرد.
آیتﷲ تبریزی معتقد است کلی را می¬توان بی اذن شریک مشخص نمود. طبق این نظر در مانحن فیه اشکالی وجود ندارد.
اما اگر کسی این نظر را نپذیرد و معتقد باشد بی اذن شریک مال شریک را نمی¬توان جدا نمود. طبق این نظر وقتی شهردار یا ظالم بیاید و مال طرف مقابل را ببرد، نصف خسارت به شریک و نصف به خود مالک می¬خورد.
