مباحث مطرح شده در این جلسه:

• شرط ششم از شروط ورشکستگی شرکت‌ها: حکم حاکم به ورشکستگی

شرط ششم از شروط ورشکستگی شرکت‌ها: حکم حاکم به ورشکستگی

افلاس باید با حکم حاکم شرع باشد و بدون حکم حاکم نمی‌توان کسی را محجور یا مفلس نمود. بحث در افلاس شرکت است ولی کلماتی از علماء درباره افلاس شخص نقل می‌شود.

شیخ طوسی در خلاف می‌فرماید: «مسألة ۹: عندنا أن للحاکم أن یحجر علی من علیه الدین. و به قال الشافعی. و قال أبو حنیفة: لا یجوز له الحجر علیه بحال، بل یحبسه أبدا إلی أن یقضیه. دلیلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم، و قد أوردناها فیما مضی.

مسألة ۱۰: یجوز للحاکم أن یبیع مال المفلس، و یقسمه بین الغرماء. و به قال الشافعی. و قال أبو حنیفة: لیس له بیعه، و إنما یجبره علی بیعه، فان باعه و إلا حبسه إلی أن یبیعه، و لا یتولاه بنفسه من غیر اختیاره. دلیلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم، و قد أوردناها فیما مضی». (الخلاف ج ۳ ص ۲۶۸)

قبلاً اشاره شد که در این مسئله حق با ابوحنیفه است.

از این دو مسئله می‌توان فهمید که حاکم شرع می‌تواند محجور کند یعنی طرف اثبات را می‌رساند اما بحث ما در طرف نفی است یعنی بدون حکم حاکم نمی‌توان کسی را محجور کرد. این دو عبارت نزدیک بحث است اما بحث ما را اثبات نمی‌کند.

علامه حلی در تذکره می‌فرماید: «لأنّ المتولّی للحجر الحاکم». (تذکره الفقها ج ۱۴ ص ۱۵)

اگر این عبارت مفهوم داشته باشد، مربوط به بحث ما می‌شود.

صاحب مفتاح الکرامه می‌نویسد: «أمّا اشتراط کون دیونه ثابتة عند الحاکم فوجهه ظاهر، لأنّ الحجر إنّما یقع من الحاکم إجماعا، و حینئذ فلا بدّ من ثبوت الدیون عنده». (مفتاح الکرامه ج ۱۶ ص ۲۳۷)

این عبارت به بحث ما مرتبط است. ایشان از مقدس اردبیلی نقل کرده است: «و المقدّس الأردبیلی – بعد أن ذکر هذه الشروط و ما یترتّب علیها من الأحکام کمنعه من التصرّف المالی فی الموجود و المتجدّد و نحو ذلک – قال: لعلّ دلیل هذه الأحکام کلّها الإجماع. و لعلّ لهم بعض الأخبار من العامّة و الخاصّة و ما وقفنا علیها». سپس می‌فرماید: «قلت: هذه الشروط و ما یتفرّع علیها کلّها قد قام الدلیل علیها من إجماع أو غیره. أمّا الشروط فقد حکی علیها الإجماع فی «الخلاف» و ظاهر «الغنیة» ». (مفتاح الکرامه ج ۱۶ ص ۲۳۷)

مفتاح فرمود شیخ و ابن زهره ادعای اجماع کرده‌اند لکن ادعای اجماع مفتاح و نسبت آن به شیخ و ابن زهره صحیح نیست چون از عبارت شیخ این‌که فقط حاکم می‌تواند حجر کند، برداشت نمی‌شود بلکه شیخ ادعای اجماع کرد در مورد اینکه حاکم می‌تواند حجر کند. همچنین اجماع ابن زهره، اجماع المسلمین است درحالی‌که شیخ فرمود شافعی و ابوحنیفه باهم مخالف هستند، لذا نظر این زهره هم این نیست.

محقق کرکی در جامع المقاصد فرموده است: «التفلیس إنما یکون بحکم الحاکم، و الحجر بالفلس لا یثبت إلاّ بحکم الحاکم إجماعا». چند سطر بعد می‌فرماید: «أن معنی الفلس شرعا لا یتحقق إلاّ بالحجر من الحاکم». (جامع المقاصد ج ۵ ص ۲۲۳)

مقدس اردبیلی در مجمع الفائده و البرهان می‌فرماید: «و لعلّ دلیل ولایة الحاکم علی من لا ولیّ له أنه لا بدّ من ولیّ و لیس أحد أحقّ منه، و لا یساویه للعلم و التقوی، و فی غیره مفقود، و لأنّ العلماء ورثة الأنبیاء و لا شک ان ذلک لهم، و لأنه نائب لولیّ الأصل و هو الإمام علیه السلام، و کأنّه لا خلاف فی الحکم، ﷲ یعلم، و نقل علیه الإجماع فی شرح الشرائع. و الظاهر انه لا خلاف فی ثبوتها للحاکم فی الجمیع إذا عدموا أو سلب صلاحیّة الولایة عنهم، بل إذا غابوا أیضا، و الوجه ما تقدم». (مجمع الفائده و البرهان ج ۹ ص ۲۳۱) مراد ایشان از شرح الشرائع، مسالک است.

در صفحه ۲۴۴ می‌فرماید: «قد ثبت ان الحجر لا بدّ فیه من حکم الحاکم». (مجمع الفائده و البرهان ج ۹ ص ۲۴۴)

اینکه مفتاح الکرامه از مقدس اردبیلی نقل کرد که اجماع و روایات داریم؛ احتمالاً صاحب مفتاح الکرامه نسخه‌ای از مجمع الفائده و البرهان در اختیار داشته است که ما نداریم وگرنه بعید است ایشان چنین اشتباهی کرده باشد.

شهید ثانی در صفحه ۸۶ از جلد چهارم کتاب مسالک این مطلب را بحث کرده است.

اینکه یکی از شرایط حجر آن است که حجر با حکم حاکم است، به‌صورت کلی صحیح نیست بلکه در بعض موارد است. به‌عنوان‌مثال کودکی که به سن بلوغ نرسیده است محجور است اما حکم حاکم شرع نمی‌خواهد چون صریح آیه قرآن است که اموال کودک را به او ندهید و این آیه خطاب به ولیّ کودک است. بنابراین باید بگوییم حجر، شش سبب دارد و یکی از اسباب حجر ورشکستگی است و این مورد باید با حکم حاکم باشد.

برای دلیل مسئله ادعای اجماع شده است، ولی این اجماع قابل‌اعتماد نیست. اجماع المسلمین وجود ندارد چون ابوحنیفه مخالف است. اولین کسی که ادعای اجماع کرده است، شیخ طوسی است و پس از شیخ طوسی به او اعتماد کرده‌اند درحالی‌که بحث غیر حاکم نمی‌تواند حجر کند ولی شیخ فرمود حاکم می‌تواند حجر کند لذا ادعای علمای بعد از شیخ صحیح نیست.

روایت هم در مسئله یافت نشد.

شاید بهتر است بگوییم دلیل مسئله وجوب حفظ نظام است. اگر فقط حاکم محجور نکند و هرکسی بتواند حجر کند، لازم می‌آید که هر طلبکاری بتواند محجور یا محبوس کند و این هرج‌ومرج است. برای حفظ نظام معیشت و برای جلوگیری از هرج‌ومرج، افلاس مشروط به حکم حاکم است. بنابراین دلیل مسئله وجوب حفظ نظام و پرهیز از اختلال نظام و پرهیز از هرج‌ومرج است.